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Articles avec #droit administratif tag

Le pouvoir réglementaire des ministres :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Les règlements constituent des normes générales et impersonnelles. 
La question de la compétence des ministres pour édicter des règlements a été tranchée par la jurisprudence. 

Le Conseil d’Etat a depuis longtemps reconnu aux ministres « le pouvoir de prendre toute mesure nécessaire au bon fonctionnement de l’administration placée sous leur autorité » voir l’arrêt CE 1936 Jamart n°43321.  
Depuis la jurisprudence Jamart, les ministres peuvent prendre des décrets et des arrêts pour tout ce qui est du ressort de leur ministère et pour la gestion de leur personnel. Ils peuvent aussi prendre des circulaires impératives et non impératives ainsi que des directives. Les textes qui confient aux ministres un pouvoir réglementaire sont des lois ou des décrets, peu importe que l’habilitation leur permettant d’édicter des normes réglementaires soit implicite ou explicite.

Le droit de grève des agents de la fonction publique a toujours été plus complexe à exercer que pour les salariés du secteur privé. Dès le départ le juge administratif s’est montré réticent face à la grève des fonctionnaires qui selon lui «semblait incompatible avec les nécessités du service public et la sauvegarde de l'ordre public et de l'autorité de l'État » voir l’arrêt  CE, 7 août 1909 Winkell n°373317. 
C’est donc tout naturellement, que le juge administratif a permis aux  ministres de limiter le droit de grève de leurs agents, voir l’arrêt CE 1950 Dehaene n°01645. 
Le juge administratif a ensuite largement étendu la possibilité de limiter le droit de grève des fonctionnaires, voir l’arrêt CE 1992 Syndicat national des ingénieurs de l’aviation civile n°83177 83702.

Le pouvoir réglementaire reconnu aux ministres se heurte à l’article 21 de la Constitution de 1958 qui réserve le pouvoir réglementaire au 1er ministre. 
Le juge administratif a déduit de l’article 21  de la Constitution l’illégalité des règlements de portée générale émanant des ministres, voir l’arrêt CE 1969 Distillerie Brabant n° 71782.
Plus modéré, le Conseil constitutionnel a reconnu aux ministres un pouvoir réglementaire limité, voir la Décision CC 1989 CSA n°88-248.
Le pouvoir réglementaire des ministres reste donc admis par la jurisprudence, cependant le juge administratif a fixé les limitations encadrant ce pouvoir. 
Ainsi, les ministres ne peuvent pas empiéter sur le pouvoir réglementaire défini par un autre décret ou une autre loi, voir l’arrêt CE 2004 ALIS n°222918. 

Texte de Mariana-Hélène Firdion © Tous droits réservés.
Photo CC0 Public Domain. 

Le pouvoir réglementaire des ministres :
Le pouvoir réglementaire des ministres :

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Les actes susceptibles et insusceptibles de REP :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Certains actes réglementaires et administratifs sont susceptibles de REP, d’autres non. 

Les actes ne faisant pas grief, insusceptibles de REP

Il existe de nombreux actes insusceptibles de REP. Cette catégorie d’actes ne pourra pas être soumise au contrôle de légalité du juge administratif. 

Sont insusceptibles de REP : les avis, les notes, les notifications, les recommandations, les propositions, les instructions, les mesures d’ordre intérieur (MOI), les circulaires seulement interprétatives et non impératives (voir l’arrêt CE 2002 Mme Duvignères n°  233618), les directives, les actes préparatoires tel que l’arrêté d’ouverture d’enquête préalable à une déclaration d’utilité publique (DUP), et les actes confirmatifs à l’exception des décisions qui confirment des mesures antérieures alors que les circonstances de fait et de droit ont changé dans l’intervalle, (voir l’arrêt CE 1983 Tribier n° 28951).

Les actes faisant  grief, susceptibles de REP

Cette catégorie d’actes sera soumise au contrôle de légalité du juge administratif. Le REP étant un recours en annulation, le juge administratif pourra annuler l’acte qu’il estimera contraire à la Loi. 

Sont susceptibles de REP : les actes réglementaires dont les règlements de police administrative, les ordonnances, les décrets, les arrêtés, les délibérations par exemple du conseil municipal, les actes individuels. Il faut ajouter les actes particuliers tels que les nommait René Chapus. Cette catégorie comprend les actes administratifs unilatéraux (AAU) qui sont des normes générales impersonnelles préexistantes à une situation particulière et qui concernent des personnes déterminées. Figurent également dans cette catégorie la DUP (voir l’arrêt CE 1975 Epoux Merlin n° 93132 93133), et la décision de classement d’un site ou d’un immeuble dans le domaine public, (voir l’arrêt CE 1986 de Geouffre de la Pradelle n° 54891).

Texte de Mariana-Hélène Firdion © Tous droits réservés.
Photo CC0 Public Domain. 

Les actes susceptibles et insusceptibles de REP :
Les actes susceptibles et insusceptibles de REP :

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COMPTE RENDU DE LA CONFÉRENCE DU CONSEIL D’ETAT DU 7 DECEMBRE 2016 RELATIVE A LA QUESTION DE LA PLACE DES SERVICES PUBLICS DANS L’UNION:

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

*En présence de Marc-André Feffer, maître des requêtes, ancien directeur général du groupe La Poste en charge de la stratégie, de l'innovation, du développement international, de la régulation et du juridique.

Intervention de Marta Franch i Saguer, professeur de droit administratif à l'université autonome de Barcelone :

Il n’existe pas de définition de service public dans l’Union. On  parle  de SIEG, service d’intérêt économique général. On a affaire à une révolution linguistique, en substituant la notion de service public par celle de SIEG dans l’Union. Avec le SIEG on a certes la notion de mission de service public mais le mot économique tient une place importante. L’UE préfère la notion de SIEG à celle de service public. Les mots ont un sens. L’UE impose la concurrence entre les SIEG. 
L’acte unique de 1986  sur la proposition de Jacques Delors  enclenche le processus d’européanisation des services publics en ouvrant à la concurrence des secteurs stratégiques. 
L’article 106 du TFUE ex article 86 du TCE énonce que « Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union. » 
L’objectif du marché unique impose de mettre en œuvre les quatre grandes libertés de circulation (capitaux, produits, services et hommes). Il devient donc inéluctable de repenser la gestion des anciens monopoles publics dans un cadre concurrentiel dont les règles sont définies à l’échelle européennes. 
L’article 36 de la charte des droits fondamentaux de l’UE promeut l’accès aux services d'intérêt économique général en énonçant « L'Union reconnaît et respecte l'accès aux services d'intérêt économique général tel qu'il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément aux traités, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l'Union. »
L’Union a tenté de se rapprocher de la notion de service public avec le protocole n°26 du traité de Lisbonne sur les services d’intérêt général les « SIG ».  Les SIG englobent les services économiques ainsi que les services non économiques. Grâce aux SIG, la place des services publics s’est considérablement accrue dans l’Union.
La catégorie des SSIG, services sociaux d’intérêt général, concerne quant à elle les services de santé, les régimes légaux et complémentaires de la sécurité sociale notamment. La Commission considère que les SSIG sont les piliers de la société et de l’économie européenne. 
Enfin l’article 2 du protocole consacre la notion de SNEIG, à savoir les services non économiques d’intérêt général. 
Malgré l’existence des SIEG et des SIG, l’Union n’a pas consacré la notion de service public telle qu’on la connait par exemple en France ou en Espagne. 

Intervention d’Anne Houtman, conseillère principale à la direction générale de l’énergie de la Commission européenne :

L’UE reconnait le rôle du marché et le rôle de l’Etat et tente de concilier les deux. 
La notion de service public diffère considérablement d’un Etat à l’autre de l’Union. 
Le service public français est souvent lié à l’Etat et moins souvent aux entreprises privées même si  certaines sont parfois chargées d’une mission de service public. 
En Allemagne et en Angleterre le service public est souvent lié aux entreprises privées et à l’Etat. 
Face à la multitude de notions de services publics présentes au sein de l’Union, l’UE a élaboré une notion commune à tous les Etats, la notion de SIEG. Cependant en application du principe de subsidiarité, les Etats ont un large pouvoir d’appréciation dans la définition des missions d’intérêt général. Il leur revient de déterminer ce qu’est une mission d‘intérêt général en fonction de leurs héritages sociaux, politiques et culturels. 
Par ailleurs, si la notion d’entreprise occupe une place important dans la définition du SIEG, il est à noter que les règles relatives à la concurrence ne s’appliquent qu’aux activités d’intérêt général revêtant un caractère économique. 
Ainsi en sont exclues, les activités se rattachant directement à l’exercice de prérogatives de puissance publique ou à un but exclusivement social tels que les régimes obligatoires de sécurité sociale. 
Par ailleurs l’UE a forgé la notion de service universel. Avec la Directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques. En voici en partie le contenu : 
«La libéralisation du secteur des télécommunications, l'intensification de la concurrence et le choix de plus en plus vaste de services de communications s'accompagnent d'une action visant à créer un cadre réglementaire harmonisé qui garantisse la fourniture d'un service universel. 
Garantir un service universel (c'est-à-dire fournir un ensemble minimal de services déterminés à tous les utilisateurs finals à un prix abordable) peut entraîner la fourniture de certains services à certains utilisateurs finals à des prix qui s'écartent de ceux découlant de conditions normales du marché. Toutefois, l'indemnisation des entreprises désignées pour fournir ces services dans ces circonstances ne saurait entraîner une quelconque distorsion de la concurrence, à condition que ces entreprises désignées soient indemnisées pour le coût net spécifique encouru et que ce coût net soit recouvré par un moyen neutre du point de vue de la concurrence. Les États membres devraient continuer de veiller à ce que, sur leur territoire, ces services soient mis à la disposition de tous les utilisateurs finals, au niveau de qualité spécifié, quelle que soit la localisation géographique de ces derniers et, en fonction des conditions propres à chaque État membre, à un prix abordable. Un prix abordable s'entend comme un prix défini au niveau national par les États membres compte tenu de circonstances nationales spécifiques et peut impliquer l'établissement d'une tarification commune indépendante de la position géographique ou de formules tarifaires spéciales pour répondre aux besoins des utilisateurs à faibles revenus. Du point de vue du consommateur individuel, le caractère abordable des prix est lié à sa capacité de surveiller et de maîtriser ses dépenses. »
On le voit, l’UE en créant le service universel oblige les Etats membres (EM) à réduire pauvreté énergétique vis-à-vis des consommateurs vulnérables. Les  EM doivent prévoir les mesures de lutte contre la pauvreté énergétique et les communiquer à la Commission. 

Intervention de Pierre Mongin, directeur général adjoint, secrétaire général d’ENGIE :

Au 19 ème siècle en France, plusieurs entreprises privées géraient les réseaux ferroviaires. Mais ces entreprises privées ne sont pas parvenues à gérer efficacement et durablement le réseau ferroviaire. La grave crise financière de 1882, la première mondiale, puis la crise financière de 1929 ont provoqué l’effondrement des entreprises privées ferroviaires. Le front populaire en 1936 a donc mis en place un monopole d’Etat concernant la gestion des voies ferrées en France.  La SNCF, société nationale des chemins de fer français, fut alors créée. D’autres monopoles furent également mis en place au cours des années suivantes, le gaz, l’électricité, la Poste, puis la RATP en région parisienne.
La théorie du monopole naturel de l’Etat identifie la particularité de l’économie de réseau et démontre sa supériorité face aux marchés. Les investissements en matière de réseau sont très lourds et peu rentables, ce qui rend naturel le monopole de l’Etat, seul apte à assumer des pertes financières importantes. Les entreprises de réseau ont pour particularité de nécessiter la mise en place d’un monopole d’Etat en vue de fonctionner de façon optimale. Par exemple, en Grande Bretagne, la gestion du réseau ferroviaire avait été confiée à des entreprises privées. Suite à de graves défaillances de la part des entreprises privées et à la faillite d’une partie d’entre elles, l’Etat a finalement renationaliser ses voies ferrées en vue de garantir une gestion optimale du réseau ferroviaire. On s’aperçoit que dans certains domaines, comme le réseau ferroviaire, domaine très coûteux où les profits sont rares, il faut recourir à une personne publique comme l’Etat. 
Mais cette logique est entrain de disparaître au profit de la notion de SIEG qui introduit l’ouverture à la concurrence de tous les grands réseaux nationaux : Poste, gaz, électricité, et transport ferroviaire. La libéralisation des réseaux et la mise en place d’une compétitivité des entreprises de réseaux deviennent inéluctables. Le monopole de l’Etat disparaît sous l’influence du droit de l’Union. 
L'exemple du secteur du gaz et de l’électricité est flagrant en ce domaine. Le monopole naturel de l’Etat a complètement disparu. 
A Paris, la RATP ne s’en sort pas mieux. Avant la création de la RATP au lendemain de la Libération, seules les entreprises privées géraient le transport parisien. En 2009 la France a transposé une directive UE relative à l’ouverture de la concurrence. La RATP devra faire face aux entreprises privées dès 2024. Le monopole de la ville de Paris aura complètement disparu en 2039. 
Concernant la Poste, depuis la fin des années 90 de nombreuses directives UE relatives à l’ouverture à la concurrence furent transposées en droit interne. En 2010, la Poste est devenue une société anonyme ouverte à la concurrence. Ceci marque la fin du monopole d’Etat sur ce secteur protégé. Depuis 2012 l’ensemble de réseau postier de l'Union est ouvert à la concurrence. 
Enfin, concernant le réseau ferroviaire, la SNCF était une entreprise publique. En 1982 la SNCF est devenue un EPIC, Etablissement public industriel et commercial. Par la suite la SNCF est devenue une société anonyme dont le capital était détenu majoritairement par l’Etat, le reste des actions était détenu par les anciennes compagnies privées de chemins de fer.
En 1991 la France a transposé une directive UE pour distinguer le réseau de l’exploitation. Ce même phénomène s’est produit s’agissant du secteur du gaz et de l’électricité en vue de faciliter ensuite l’ouverture à la concurrence. 
La SNCF s’est divisée en deux, on avait le RFF, pour réseau ferré de France, chargé des voies, et la SNCF qui s’occupait du matériel et du transport.  Depuis 2015, le RFF est devenu SNCF-réseau et la SNCF est devenue SNCF-transport. Le réseau ferroviaire va prochainement s’ouvrir à la concurrence. La SNCF ne sera plus la seule entreprise à occuper le terrain ferroviaire.
A l’horizon 2020 les sociétés privées auront accès au domaine ferroviaire. Il n'est pas certain que l'ouverture du réseau aux entreprises privées soit un signe de modernité. En réalité on est entrain de revenir à la situation initiale de la fin du 19ème siècle, avec des entreprises privées chargées des voies ferrées, de l'électricité et du gaz. 

Propos recueillis par Mariana-Hélène Firdion © Tous droits réservés.
Photos de Mariana-Hélène Firdion, le Conseil d'État © Tous droits réservés.

COMPTE RENDU DE LA CONFÉRENCE DU CONSEIL D’ETAT DU 7 DECEMBRE 2016 RELATIVE A LA QUESTION DE LA PLACE DES SERVICES PUBLICS DANS L’UNION:
COMPTE RENDU DE LA CONFÉRENCE DU CONSEIL D’ETAT DU 7 DECEMBRE 2016 RELATIVE A LA QUESTION DE LA PLACE DES SERVICES PUBLICS DANS L’UNION:
COMPTE RENDU DE LA CONFÉRENCE DU CONSEIL D’ETAT DU 7 DECEMBRE 2016 RELATIVE A LA QUESTION DE LA PLACE DES SERVICES PUBLICS DANS L’UNION:
COMPTE RENDU DE LA CONFÉRENCE DU CONSEIL D’ETAT DU 7 DECEMBRE 2016 RELATIVE A LA QUESTION DE LA PLACE DES SERVICES PUBLICS DANS L’UNION:
COMPTE RENDU DE LA CONFÉRENCE DU CONSEIL D’ETAT DU 7 DECEMBRE 2016 RELATIVE A LA QUESTION DE LA PLACE DES SERVICES PUBLICS DANS L’UNION:
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Le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires par le juge administratif :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

En principe, seul le Conseil constitutionnel réalise un contrôle de constitutionnalité des lois a priori en application de l'article 61 de la Constitution du 4 octobre 1958, et a posteriori en application de l'article 61-1 de la Constitution depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 instaurant la QPC. Le Conseil d’Etat refuse donc d’effectuer un contrôle de constitutionnalité des lois au regard de la théorie de la « loi écran ».

Selon la théorie de la loi écran, si l’acte réglementaire est pris sur la base d’une loi et que cette loi est conforme la constitution, quand bien même cet acte administratif serait contraire à la constitution, le juge ne pourra pas l'annuler, CE 1936 Arrighi, et CE 2006 Association des eaux et rivières de Bretagne n°282456.

Pourtant si l’acte réglementaire n’est pas pris sur la base d’une loi, ou qu'il est pris sur la base d'une loi mais que celle-ci ne contient aucune règle de fond concernant l'acte, le Conseil d’Etat peut vérifier la constitutionnalité de l'acte, on parle alors d'« écran législatif transparent » CE 1991 Quintin n°100436.

Les magistrats du Palais Royal peuvent alors opérer un contrôle de constitutionnalité de l’acte réglementaire contesté, CE 2008 Cne d’Annecy n°297931 et CE 2013 Fédération nationale de la pêche en France n°344522. Le Conseil d’Etat effectue un contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires mais seulement en cas d’écran législatif transparent. La catégorie des actes réglementaires comprend les décrets, arrêtés, circulaires impératives etc...

De plus, les magistrats du Palais Royal considèrent que le juge administratif peut contrôler la constitutionnalité d’un acte réglementaire (décret) de transposition d’une directive communautaire, sous certaines réserves, CE 2007 Arcelor n°287110.

Par contre les magistrats du Palais Royal refusent de contrôler la constitutionnalité d’une loi de transposition de directive communautaire, ils s’en tiennent à un contrôle de conventionnalité, CE 2006 Conseil National du barreau n°275531.

Enfin, le Conseil d’Etat peut également effectuer un contrôle de constitutionnalité des lois antérieures à la Constitution et constater l'abrogation implicite d'une loi, CE 2005 syndicat des huissiers de justice n°259584.

Texte de Mariana-Hélène Firdion © Tous droits réservés.
Photo CC0 Public Domain. 

Le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires par le juge administratif :
Le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires par le juge administratif :

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La notion d’ordre public :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

La notion d’ordre public est évolutive, elle suit les mouvements de société et les besoins juridiques nouveaux qui en découlent. 
Les deux faces de l’ordre public sont constituées, d'une part de l’ordre public matériel, d’autre part de l’ordre public immatériel.

I. L’ordre public matériel

L’article L2212-2 du CGCT le définit. L’ordre public matériel recouvre les notions de sûreté, sécurité, salubrité publique, et tranquillité publique. 

Article L2212-2 du CGCT :
« La police municipale a pour objet d'assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques.
1°Tout ce qui intéresse la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et voies publiques, ce qui comprend le nettoiement, l'éclairage, l'enlèvement des encombrements, la démolition ou la réparation des édifices et monuments funéraires menaçant ruine, l'interdiction de rien exposer aux fenêtres ou autres parties des édifices qui puisse nuire par sa chute ou celle de rien jeter qui puisse endommager les passants ou causer des exhalaisons nuisibles ainsi que le soin de réprimer les dépôts, déversements, déjections, projections de toute matière ou objet de nature à nuire, en quelque manière que ce soit, à la sûreté ou à la commodité du passage ou à la propreté des voies susmentionnées ;
2° Le soin de réprimer les atteintes à la tranquillité publique telles que les rixes et disputes accompagnées d'ameutement dans les rues, le tumulte excité dans les lieux d'assemblée publique, les attroupements, les bruits, les troubles de voisinage, les rassemblements nocturnes qui troublent le repos des habitants et tous actes de nature à compromettre la tranquillité publique ;
3° Le maintien du bon ordre dans les endroits où il se fait de grands rassemblements d'hommes, tels que les foires, marchés, réjouissances et cérémonies publiques, spectacles, jeux, cafés, églises et autres lieux publics ;
4° L'inspection sur la fidélité du débit des denrées qui se vendent au poids ou à la mesure et sur la salubrité des comestibles exposés en vue de la vente ;
5° Le soin de prévenir, par des précautions convenables, et de faire cesser, par la distribution des secours nécessaires, les accidents et les fléaux calamiteux ainsi que les pollutions de toute nature, tels que les incendies, les inondations, les ruptures de digues, les éboulements de terre ou de rochers, les avalanches ou autres accidents naturels, les maladies épidémiques ou contagieuses, les épizooties, de pourvoir d'urgence à toutes les mesures d'assistance et de secours et, s'il y a lieu, de provoquer l'intervention de l'administration supérieure ;
6° Le soin de prendre provisoirement les mesures nécessaires contre les personnes atteintes de troubles mentaux dont l'état pourrait compromettre la morale publique, la sécurité des personnes ou la conservation des propriétés ;
7° Le soin d'obvier ou de remédier aux événements fâcheux qui pourraient être occasionnés par la divagation des animaux malfaisants ou féroces. »

Dans l’arrêt CAA Nantes, 31 juillet 2001 Soc L’Othala, le juge administratif a considéré que le festival « son et lumière » organisé par ladite société comportait des risques sérieux de désordre. Le juge administratif a ainsi confirmé le pouvoir du maire d’interdire un événement tel qu’une rave party lorsqu’il n’est pas possible d’assurer l’ordre public. 

CAA Nantes, 31 juillet 2001 Soc L’Othala
«  Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 21 mai 1997, présentée pour la société "L'Othala Production", dont le siège social est ..., par Me X..., avocat au barreau de Paris ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des communes ;
Vu la loi n 79-587 du 11 juillet 1979 ;
Vu le code de justice administrative ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
Considérant qu'en écartant le moyen de détournement de pouvoir au motif qu'il n'était pas établi les premiers juges ont suffisamment motivé leur jugement ;
Sur la légalité de la décision attaquée :
Considérant, en premier lieu, que la décision du 21 juillet 1995 par laquelle le maire de Brécy a interdit la manifestation prévue le 29 juillet 1995, sur le territoire de la commune au lieu-dit "Marciauge", vise les dispositions du code des communes qui la fondent et contient les éléments de fait qui l'ont motivée au regard de la préservation de la sécurité publique ; que le moyen tiré de la violation de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs ne peut dès lors qu'être écartée ;
Considérant, en deuxième lieu, que la décision litigieuse est intervenue après que le maire de Brécy a constaté que les conditions de l'autorisation accordée antérieurement le 26 mai 1995, portant sur la tenue d'un festival "son et lumière", ne seraient pas respectées, dans la mesure où la manifestation que la société "L'Othala Production" avait en réalité l'intention d'organiser était, par sa nature, son importance et sa durée, totalement différente de celle qui avait fait l'objet de l'autorisation ; que la mesure entreprise ne peut, dans ces conditions, être regardée comme retirant l'autorisation antérieure eu égard à ce qui vient d'être dit ;
Considérant, en troisième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que le rassemblement prévu le 29 juillet 1995 a fait l'objet de la décision d'interdiction litigieuse, compte tenu notamment de ce qu'en raison de la période choisie, à savoir le dernier week-end de juillet au cours duquel la circulation routière est particulièrement intense, les forces de police disponibles n'auraient pas été suffisantes pour assurer l'ordre public, alors surtout que le nombre de personnes attendues, venant de différents pays européens, était très important ; que par ailleurs les moyens appropriés en matière de lutte contre l'incendie et de secours aux personnes ne pouvaient être réunis, ainsi qu'il ressort des avis émis par les instances compétentes consultées à cet effet, et qu'il comportait des risques sérieux de désordres ; que, dans ces conditions, le maire de Brécy, en se fondant sur des faits matériellement exacts, a pu, sans excéder ses pouvoirs, prendre la mesure d'interdiction attaquée ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et alors que le détourne-ment de pouvoir allégué n'est pas établi, que la société "L'Othala Production" n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande;
Sur l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la commune de Brécy, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamnée à payer à la société "L'Othala Production" la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la société "L'Othala Production" à payer à la commune de Brécy une somme de 6 000 F au même titre ;
Article 1er : La requête de la société "L'Othala Production" est rejetée.
Article 2 : La société "L'Othala Production" versera à la commune de Brécy une somme de six mille francs (6 000 F) au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société "L'Othala Production", à la commune de Brécy et au ministre de l'aménagement du territoire et de l'environnement.»

Dans la décision CC 9 juillet 2010 M Orient D et autres, le juge constitutionnel a considéré que l’évacuation forcée  des résidences mobiles ne peut être mise en œuvre par le représentant de l’Etat qu’en cas de stationnement irrégulier de nature à porter atteinte à la salubrité, la sécurité et la tranquillité publique. 

CC 9 juillet 2010 M Orient D et autres
« Le Conseil constitutionnel,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code de l'urbanisme ;
Vu le code de justice administrative ;
Vu la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969 modifiée relative à l'exercice des activités ambulantes et au régime applicable aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe ;
Vu la loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000 modifiée relative à l'accueil et à l'habitat des gens du voyage ;
Vu le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ;
Vu les observations produites pour MM. O. et B. par Me Henri Braun, avocat au barreau de Paris, enregistrées le 16 juin 2010 ;
Vu les observations produites par le Premier ministre, enregistrées le 17 juin 2010 ;
Vu les pièces produites et jointes au dossier ;
Me Braun pour MM. O. et B. et M. Thierry-Xavier Girardot, désigné par le Premier ministre, ayant été entendus à l'audience publique du 29 juin 2010 ;
Le rapporteur ayant été entendu,
1. Considérant qu'aux termes de l'article 9 de la loi du 5 juillet 2000 susvisée : « I. ― Dès lors qu'une commune remplit les obligations qui lui incombent en application de l'article 2, son maire ou, à Paris, le préfet de police peut, par arrêté, interdire en dehors des aires d'accueil aménagées le stationnement sur le territoire de la commune des résidences mobiles mentionnées à l'article 1er. Ces dispositions sont également applicables aux communes non inscrites au schéma départemental mais dotées d'une aire d'accueil, ainsi qu'à celles qui décident, sans y être tenues, de contribuer au financement d'une telle aire ou qui appartiennent à un groupement de communes qui s'est doté de compétences pour la mise en œuvre du schéma départemental.
Les mêmes dispositions sont applicables aux communes qui bénéficient du délai supplémentaire prévu au III de l'article 2 jusqu'à la date d'expiration de ce délai ainsi qu'aux communes disposant d'un emplacement provisoire faisant l'objet d'un agrément par le préfet, dans un délai fixé par le préfet et ne pouvant excéder six mois à compter de la date de cet agrément.
L'agrément est délivré en fonction de la localisation, de la capacité et de l'équipement de cet emplacement, dans des conditions définies par décret.
L'agrément d'un emplacement provisoire n'exonère pas la commune des obligations qui lui incombent dans les délais prévus par l'article 2.
II. ― En cas de stationnement effectué en violation de l'arrêté prévu au I, le maire, le propriétaire ou le titulaire du droit d'usage du terrain occupé peut demander au préfet de mettre en demeure les occupants de quitter les lieux.
La mise en demeure ne peut intervenir que si le stationnement est de nature à porter atteinte à la salubrité, la sécurité ou la tranquillité publiques.
La mise en demeure est assortie d'un délai d'exécution qui ne peut être inférieur à vingt-quatre heures. Elle est notifiée aux occupants et publiée sous forme d'affichage en mairie et sur les lieux. Le cas échéant, elle est notifiée au propriétaire ou titulaire du droit d'usage du terrain.
Lorsque la mise en demeure de quitter les lieux n'a pas été suivie d'effets dans le délai fixé et n'a pas fait l'objet d'un recours dans les conditions fixées au II bis, le préfet peut procéder à l'évacuation forcée des résidences mobiles, sauf opposition du propriétaire ou du titulaire du droit d'usage du terrain dans le délai fixé pour l'exécution de la mise en demeure.
Lorsque le propriétaire ou le titulaire du droit d'usage du terrain fait obstacle à l'exécution de la mise en demeure, le préfet peut lui demander de prendre toutes les mesures nécessaires pour faire cesser l'atteinte à la salubrité, à la sécurité ou la tranquillité publiques dans un délai qu'il fixe.
Le fait de ne pas se conformer à l'arrêté pris en application de l'alinéa précédent est puni de 3 750 euros d'amende.
II bis. ― Les personnes destinataires de la décision de mise en demeure prévue au II ainsi que le propriétaire ou le titulaire du droit d'usage du terrain peuvent, dans le délai fixé par celle-ci, demander son annulation au tribunal administratif. Le recours suspend l'exécution de la décision du préfet à leur égard. Le président du tribunal ou son délégué statue dans un délai de soixante-douze heures à compter de sa saisine.
III. ― Les dispositions du I, du II et du II bis ne sont pas applicables au stationnement des résidences mobiles appartenant aux personnes mentionnées à l'article 1er de la présente loi :
1° Lorsque ces personnes sont propriétaires du terrain sur lequel elles stationnent ;
2° Lorsqu'elles disposent d'une autorisation délivrée sur le fondement de l'article L. 443-1 du code de l'urbanisme ;
3° Lorsqu'elles stationnent sur un terrain aménagé dans les conditions prévues à l'article L. 443-3 du même code.
IV. ― En cas d'occupation, en violation de l'arrêté prévu au I, d'un terrain privé affecté à une activité à caractère économique, et dès lors que cette occupation est de nature à entraver ladite activité, le propriétaire ou le titulaire d'un droit réel d'usage sur le terrain peut saisir le président du tribunal de grande instance aux fins de faire ordonner l'évacuation forcée des résidences mobiles. Dans ce cas, le juge statue en la forme des référés. Sa décision est exécutoire à titre provisoire. En cas de nécessité, il peut ordonner que l'exécution aura lieu au seul vu de la minute. Si le cas requiert célérité, il fait application des dispositions du second alinéa de l'article 485 du code de procédure civile » ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 9-1 de la même loi du 5 juillet 2000 : « Dans les communes non inscrites au schéma départemental et non mentionnées à l'article 9, le préfet peut mettre en œuvre la procédure de mise en demeure et d'évacuation prévue au II du même article, à la demande du maire, du propriétaire ou du titulaire du droit d'usage du terrain, en vue de mettre fin au stationnement non autorisé de résidences mobiles de nature à porter atteinte à la salubrité, la sécurité ou la tranquillité publiques.
« Ces dispositions ne sont pas applicables aux personnes mentionnées au IV de l'article 9. Les personnes objets de la décision de mise en demeure bénéficient des voies de recours mentionnées au II bis du même article » ;
3. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions seraient contraires au principe d'égalité et à la liberté d'aller et venir ;
En ce qui concerne le principe d'égalité :
4. Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune » ; qu'aux termes de l'article 1er de la Constitution : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion... » ;
5. Considérant que l'article 6 de la Déclaration de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;
6. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées du paragraphe I de l'article ler de la loi du 5 juillet 2000 et de l'article 2 de la loi du 3 janvier 1969 susvisées que les dispositions contestées sont applicables aux « personnes dites gens du voyage dont l'habitat traditionnel est constitué de résidences mobiles » et « n'ayant ni domicile ni résidence fixes de plus de six mois dans un Etat membre de l'Union européenne » ; qu'elles sont fondées sur une différence de situation entre les personnes, quelles que soient leurs origines, dont l'habitat est constitué de résidences mobiles et qui ont choisi un mode de vie itinérant et celles qui vivent de manière sédentaire ; qu'ainsi la distinction qu'elles opèrent repose sur des critères objectifs et rationnels en rapport direct avec le but que s'est assigné le législateur en vue d'accueillir les gens du voyage dans des conditions compatibles avec l'ordre public et les droits des tiers ; qu'elles n'instituent aucune discrimination fondée sur une origine ethnique ; que, par suite, elles ne sont pas contraires au principe d'égalité ;
En ce qui concerne la liberté d'aller et venir :
7. Considérant qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; que, dans le cadre de cette mission, il appartient au législateur d'opérer la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauvegarde de l'ordre public sans lequel l'exercice des libertés ne saurait être assuré ;
8. Considérant que les mesures de police administrative susceptibles d'affecter l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figure la liberté d'aller et venir, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, doivent être justifiées par la nécessité de sauvegarder l'ordre public et proportionnées à cet objectif ;
9. Considérant que l'évacuation forcée des résidences mobiles instituée par les dispositions contestées ne peut être mise en œuvre par le représentant de l'Etat qu'en cas de stationnement irrégulier de nature à porter une atteinte à la salubrité, à la sécurité ou à la tranquillité publiques ; qu'elle ne peut être diligentée que sur demande du maire, du propriétaire ou du titulaire du droit d'usage du terrain ; qu'elle ne peut survenir qu'après mise en demeure des occupants de quitter les lieux ; que les intéressés bénéficient d'un délai qui ne peut être inférieur à vingt-quatre heures à compter de la notification de la mise en demeure pour évacuer spontanément les lieux occupés illégalement ; que cette procédure ne trouve à s'appliquer ni aux personnes propriétaires du terrain sur lequel elles stationnent, ni à celles qui disposent d'une autorisation délivrée sur le fondement de l'article L. 443-1 du code de l'urbanisme, ni à celles qui stationnent sur un terrain aménagé dans les conditions prévues à l'article L. 443-3 du même code ; qu'elle peut être contestée par un recours suspensif devant le tribunal administratif ; que, compte tenu de l'ensemble des conditions et des garanties qu'il a fixées et eu égard à l'objectif qu'il s'est assigné, le législateur a adopté des mesures assurant une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre la nécessité de sauvegarder l'ordre public et les autres droits et libertés ;
10. Considérant que les dispositions contestées ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit,
Décide : 
Les articles 9 et 9-1 de la loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000 relative à l'accueil et à l'habitat des gens du voyage sont conformes à la Constitution.»

II. L’ordre public immatériel 

L’aspect immatériel de l’ordre public recouvrait initialement la morale et les circonstances locales particulières, puis a été ajouté la notion de dignité humaine. 

Dans l’arrêt CE 1958, Soc des films Lutétia, le juge administratif rappelle qu’un maire responsable du maintien de l’ordre dans sa commune peut interdire sur le territoire de celle-ci la représentation d’un film, en cas de caractère immoral du film et de circonstances locales particulières, préjudiciables à l’ordre public. 

CE 1958, Soc des films Lutétia
« Vu 1° la requête et le mémoire présentés pour la société à responsabilité limitée "Les films Lutétia", dont le siège social est ..., agissant poursuites et diligences de son gérant en exercice, ladite requête et ledit mémoire enregistrés sous le n° 36385 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat les 30 septembre 1955 et 25 avril 1956 ;
Vu 2° La requête et le mémoire ampliatif présentés pour le Syndicat français des producteurs et exportateurs de films, dont le siège social est ..., agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, ladite requête et ledit mémoire enregistrés sous le n° 36428 comme ci-dessus les 4 octobre 1955 et 3 février 1956 et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler un jugement en date du 11 juillet 1955 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de la société "Les Films Lutétia", tendant à l'annulation, pour excès de pouvoir, de l'arrêté en date du 3 décembre 1954 par lequel le maire de Nice a interdit la projection du film "Le feu dans la peau", ensemble annuler l'arrêté susmentionné ;
Vu la loi du 5 avril 1884 ;
Vu l'ordonnance du 3 juillet 1945 et le décret du 3 juillet 1945 ;
Vu l'ordonnance du 31 juillet 1945 et le décret du 30 septembre 1953 ;
Considérant que les deux requêtes susvisées sont dirigées contre le même jugement et présentent à juger les mêmes questions ; qu'il y a lieu de les joindre pour y être statué par une seule décision ;
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête du syndicat français des producteurs et exportateurs de films : Considérant qu'en vertu de l'article 1er de l'ordonnance du 3 juillet 1945 la représentation d'un film cinématographique est subordonnée à l'obtention d'un visa délivré par le ministre chargé de l'information ; qu'aux termes de l'article 6 du décret du 3 juillet 1945, portant règlement d'administration publique pour l'application de cette ordonnance, "le visa d'exploitation vaut autorisation de représenter le film sur tout le territoire pour lequel il est délivré" ;
Considérant que, si l'ordonnance du 3 juillet 1945, en maintenant le contrôle préventif institué par des textes antérieurs a, notamment, pour objet de permettre que soit interdite la projection des films contraires aux bonnes moeurs ou de nature à avoir une influence pernicieuse sur la moralité publique, cette disposition législative n'a pas retiré aux maires l'exercice, en ce qui concerne les représentations cinématographiques, des pouvoirs de police qu'ils tiennent de l'article 97 de la loi municipale du 5 avril 1884 ; qu'un maire, responsable du maintien de l'ordre dans sa commune, peut donc interdire sur le territoire de celle-ci la représentation d'un film auquel le visa ministériel d'exploitation a été accordé mais dont la projection est susceptible d'entraîner des troubles sérieux ou d'être, à raison du caractère immoral dudit film et de circonstances locales, préjudiciable à l'ordre public ;
Considérant qu'aucune disposition législative n'oblige le maire à motiver un arrêté pris par lui en vertu de l'article 97 susmentionné de la loi du 5 avril 1884 ;
Considérant que l'arrêté attaqué, par lequel le maire de Nice a interdit la projection du film "Le feu dans la peau", constitue une décision individuelle ; que, dès lors, le moyen tiré par les requérants de ce que le maire aurait excédé ses pouvoirs en prenant, en l'espèce, un arrêté de caractère réglementaire est, en tout état de cause, inopérant ;
Considérant que le caractère immoral du film susmentionné n'est pas contesté ; qu'il résulte de l'instruction que les circonstances locales invoquées par le maire de Nice étaient de nature à justifier légalement l'interdiction de la projection dudit film sur le territoire de la commune ;
Considérant, enfin, que le détournement de pouvoir allégué ne ressort pas des pièces du dossier ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté la demande de la Société "Les Films Lutetia" tendant à l'annulation de l'arrêté contesté du maire de Nice ;
DECIDE : Article 1er : Les requêtes susvisées de la Société "Les Films Lutetia" et du Syndicat français des producteurs et exportateurs de films sont rejetées. Article 2 : Expédition de la présente décision sera transmise au Ministre de l'Intérieur. »

Dans l’arrêt CE 1995 Commune de Morsang sur Orge , le juge administratif considère que la notion de dignité humaine fait partie intégrante de la notion d’ordre public immatériel. 

CE 1995 Commune de Morsang sur Orge 
« Vu la requête enregistrée le 24 avril 1992 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la commune de Morsang-sur-Orge, représentée par son maire en exercice domicilié en cette qualité en l'hôtel de ville ; la commune de Morsang-sur-Orge demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le jugement du 25 février 1992 par lequel le tribunal administratif de Versailles a, à la demande de la société Fun Production et de M. X..., d'une part, annulé l'arrêté du 25 octobre 1991 par lequel son maire a interdit le spectacle de "lancer de nains" prévu le 25 octobre 1991 à la discothèque de l'Embassy Club, d'autre part, l'a condamnée à verser à ladite société et à M. X... la somme de 10 000 F en réparation du préjudice résultant dudit arrêté ;
2°) de condamner la société Fun Production et M. X... à lui verser la somme de 10 000 F au titre de l'article 75-I de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des communes et notamment son article L. 131-2 ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
Après avoir entendu en audience publique :
- le rapport de Mlle Laigneau, Maître des Requêtes,
- les observations de Me Baraduc-Bénabent, avocat de la commune de Morsang-sur-Orge et de Me Bertrand, avocat de M. X...,
- les conclusions de M. Frydman, Commissaire du gouvernement ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 131-2 du code des communes : "La police municipale a pour objet d'assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publique" ;
Considérant qu'il appartient à l'autorité investie du pouvoir de police municipale de prendre toute mesure pour prévenir une atteinte à l'ordre public ; que le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de l'ordre public ; que l'autorité investie du pouvoir de police municipale peut, même en l'absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui porte atteinte au respect de la dignité de la personne humaine ;
Considérant que l'attraction de "lancer de nain" consistant à faire lancer un nain par des spectateurs conduit à utiliser comme un projectile une personne affectée d'un handicap physique et présentée comme telle ; que, par son objet même, une telle attraction porte atteinte à la dignité de la personne humaine ; que l'autorité investie du pouvoir de police municipale pouvait, dès lors, l'interdire même en l'absence de circonstances locales particulières et alors même que des mesures de protection avaient été prises pour assurer la sécurité de la personne en cause et que celle-ci se prêtait librement à cette exhibition, contre rémunération ;
Considérant que, pour annuler l'arrêté du 25 octobre 1991 du maire de Morsang-sur-Orge interdisant le spectacle de "lancer de nains" prévu le même jour dans une discothèque de la ville, le tribunal administratif de Versailles s'est fondé sur le fait qu'à supposer même que le spectacle ait porté atteinte à la dignité de la personne humaine, son interdiction ne pouvait être légalement prononcée en l'absence de circonstances locales particulières ; qu'il résulte de ce qui précède qu'un tel motif est erroné en droit ;
Considérant qu'il appartient au Conseil d'Etat saisi par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens invoqués par la société Fun Production et M. X... tant devant le tribunal administratif que devant le Conseil d'Etat ;
Considérant que le respect du principe de la liberté du travail et de celui de la liberté du commerce et de l'industrie ne fait pas obstacle à ce que l'autorité investie du pouvoir de police municipale interdise une activité même licite si une telle mesure est seule de nature à prévenir ou faire cesser un trouble à l'ordre public ; que tel est le cas en l'espèce, eu égard à la nature de l'attraction en cause;
Considérant que le maire de Morsang-sur-Orge ayant fondé sa décision sur les dispositions précitées de l'article L. 131-2 du code des communes qui justifiaient, à elles seules, une mesure d'interdiction du spectacle, le moyen tiré de ce que cette décision ne pouvait trouver sa base légale ni dans l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni dans une circulaire du ministre de l'intérieur, du 27 novembre 1991, est inopérant ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles a prononcé l'annulation de l'arrêté du maire de Morsang-sur-Orge en date du 25 octobre 1991 et a condamné la commune de Morsang-sur-Orge à verser aux demandeurs la somme de 10 000 F ; que, par voie de conséquence, il y a lieu de rejeter leurs conclusions tendant à l'augmentation du montant de cette indemnité ; 
Sur les conclusions de la société Fun Production et de M. X... tendant à ce que la commune de Morsang-sur-Orge soit condamnée à une amende pour recours abusif :
Considérant que de telles conclusions ne sont pas recevables ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 :
Considérant qu'aux termes de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut même d'office, pour des raisons tirées de ces mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation" ;
Considérant, d'une part, que ces dispositions font obstacle à ce que la commune de Morsang-sur-Orge, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamnée à payer à la société Fun Production et M. X... la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions au profit de la commune de Morsang-sur-Orge et de condamner M. X... à payer à cette commune la somme de 10 000 F au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de condamner la société Fun Production à payer à la commune de Morsang-sur-Orge la somme de 10 000 F au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Versailles du 25 février 1992 est annulé.
Article 2 : Les demandes de la société Fun Production et de M. X... présentées devant le tribunal administratif de Versailles sont rejetées.
Article 3 : L'appel incident de la société Fun Production et de M. X... est rejeté.
Article 4 : La société Fun production est condamnée à payer à la commune de Morsang-sur-Orge la somme de 10 000 F en application des dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991.
Article 5 : Les conclusions de la société Fun-Production et de M. X... tendant à l'application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.
Article 6 : La présente décision sera notifiée à la commune de Morsang-sur-Orge, à la société Fun Production, à M. X... et au ministre de l'intérieur. »

Dans CE 2014 M’Bala M’ Bala le respect de la dignité humaine est une des composantes de l’ordre public. 

CE 2014 M’Bala M’ Bala 
«  Vu la Constitution, notamment le Préambule ; 
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code pénal ; 
Vu le code général des collectivités territoriales ; 
Vu la loi du 30 juin 1881 sur la liberté de réunion ; 
Vu la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ;
Vu les décisions du Conseil d'Etat, statuant au contentieux, Benjamin du 19 mai 1933, commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995 et Mme C...du 16 février 2009 ; 
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, le ministre de l'intérieur et, d'autre part, la société Les Productions de la Plume et M. B...D...
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 9 janvier 2014 à 17 heures au cours de laquelle ont été entendus 
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures " et qu'aux termes de l'article L. 522-1 dudit code : " Le juge des référés statue au terme d'une procédure contradictoire écrite ou orale. Lorsqu'il lui est demandé de prononcer les mesures visées aux articles L. 521-1 et L. 521-2, de les modifier ou d'y mettre fin, il informe sans délai les parties de la date et de l'heure de l'audience publique (...) ; 
2. Considérant que le ministre de l'intérieur relève appel de l'ordonnance du 9 janvier 2014 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a suspendu l'exécution de l'arrêté du 7 janvier 2014 du préfet de la Loire-Atlantique portant interdiction du spectacle " Le Mur " le 9 janvier 2014 à Saint-Herblain ;
3. Considérant qu'en vertu de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, il appartient au juge administratif des référés d'ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une autorité administrative aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale ; que l'usage par le juge des référés des pouvoirs qu'il tient de cet article est ainsi subordonné au caractère grave et manifeste de l'illégalité à l'origine d'une atteinte à une liberté fondamentale ; que le deuxième alinéa de l'article R. 522-13 du code de justice administrative prévoit que le juge des référés peut décider que son ordonnance sera exécutoire aussitôt qu'elle aura été rendue ; 
4. Considérant que l'exercice de la liberté d'expression est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; qu'il appartient aux autorités chargées de la police administrative de prendre les mesures nécessaires à l'exercice de la liberté de réunion ; que les atteintes portées, pour des exigences d'ordre public, à l'exercice de ces libertés fondamentales doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées ; 
5. Considérant que, pour interdire la représentation à Saint-Herblain du spectacle " Le Mur ", précédemment interprété au théâtre de la Main d'Or à Paris, le préfet de la Loire-Atlantique a relevé que ce spectacle, tel qu'il est conçu, contient des propos de caractère antisémite, qui incitent à la haine raciale, et font, en méconnaissance de la dignité de la personne humaine, l'apologie des discriminations, persécutions et exterminations perpétrées au cours de la Seconde Guerre mondiale ; que l'arrêté contesté du préfet rappelle que M. B...D...a fait l'objet de neuf condamnations pénales, dont sept sont définitives, pour des propos de même nature ; qu'il indique enfin que les réactions à la tenue du spectacle du 9 janvier font apparaître, dans un climat de vive tension, des risques sérieux de troubles à l'ordre public qu'il serait très difficile aux forces de police de maîtriser ; 
6. Considérant que la réalité et la gravité des risques de troubles à l'ordre public mentionnés par l'arrêté litigieux sont établis tant par les pièces du dossier que par les échanges tenus au cours de l'audience publique ; qu'au regard du spectacle prévu, tel qu'il a été annoncé et programmé, les allégations selon lesquelles les propos pénalement répréhensibles et de nature à mettre en cause la cohésion nationale relevés lors des séances tenues à Paris ne seraient pas repris à Nantes ne suffisent pas pour écarter le risque sérieux que soient de nouveau portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine, consacrés par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et par la tradition républicaine ; qu'il appartient en outre à l'autorité administrative de prendre les mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises ; qu'ainsi, en se fondant sur les risques que le spectacle projeté représentait pour l'ordre public et sur la méconnaissance des principes au respect desquels il incombe aux autorités de l'Etat de veiller, le préfet de la Loire-Atlantique n'a pas commis, dans l'exercice de ses pouvoirs de police administrative, d'illégalité grave et manifeste ; 
7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'intérieur est fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a fait droit à la requête présentée, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, par la SARL Les Productions de la Plume et par M. B... D...et à demander le rejet de la requête, y compris les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, présentée par ce dernier devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes ; 
O R D O N N E :
Article 1er : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nantes en date du 9 janvier 2014 est annulée. 
Article 2 : La requête présentée par la SARL Les Productions de la Plume et par M. B...D...devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes, y compris les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, est rejetée. 
Article 3 : En application de l'article R. 522-13 du code de justice administrative, la présente ordonnance est immédiatement exécutoire.  »

Dans CE 2015 Commune de Cournon d’Auvergne le respect de la dignité humaine est une des composantes de l’ordre public. 

CE 2015 Commune de Cournon d’Auvergne 
«  Vu la Constitution, notamment le Préambule ;
Vu le code général des collectivités territoriales ; 
Vu la loi du 30 juin 1881 sur la liberté de réunion ; 
Vu la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ;
Vu le code de justice administrative ; 
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la commune de Cournon d'Auvergne, d'autre part, la société Les Productions de la Plume et M. B...M'A... M'A... ainsi que le ministre de l'intérieur ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 6 février 2015 à 14 heures, au cours de laquelle ont été entendus 
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures " ;
2. Considérant que la commune de Cournon d'Auvergne relève appel de l'ordonnance du 5 février 2015 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand a suspendu l'exécution de son arrêté du 2 février 2015 interdisant le spectacle de M'A... M'A..., dit " B... ", prévu le 6 février 2015 dans cette commune ;
3. Considérant qu'en vertu de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, il appartient au juge administratif des référés d'ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une autorité administrative aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale ; que l'usage par le juge des référés des pouvoirs qu'il tient de cet article est ainsi subordonné au caractère grave et manifeste de l'illégalité à l'origine d'une atteinte à une liberté fondamentale ; 
4. Considérant que l'exercice de la liberté d'expression est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; qu'il appartient aux autorités chargées de la police administrative de prendre les mesures nécessaires à l'exercice de la liberté de réunion ; que les atteintes portées, pour des exigences d'ordre public, à l'exercice de ces libertés fondamentales doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées ;
5. Considérant que, pour interdire la représentation, le maire de la commune de Cournon d'Auvergne a relevé que ce spectacle comporte " de nombreux propos antisémites ", semblables à ceux pour lesquels son auteur a fait l'objet de " nombreuses condamnations pénales " ; qu'il comporte par ailleurs des propos portant atteinte à la dignité humaine ainsi que le geste et le chant dits " de la quenelle " ; que le maire s'est également fondé sur ce que ces propos et ces gestes, dans un contexte national caractérisé par " les tragiques évènements qui se sont déroulés sur le territoire français les 7, 8 et 9 janvier 2015 " et compte tenu, à la suite de ces évènements, de l'attitude de M. B...M'A... M'A..., qui a motivé l'ouverture d'une procédure judiciaire " pour apologie du terrorisme ", sont également de nature à mettre en cause la cohésion nationale et à porter " une atteinte grave au respect des valeurs et principes républicains " ; que le maire a enfin retenu que l'émotion ressentie localement, tenant à ce qu'une des victimes de l'attentat du 7 janvier était originaire de la région, la réalisation sur le territoire de la commune de tags " dirigés contre les communautés juives et musulmanes " dans la nuit du 21 au 22 janvier, et les messages reçus à propos de ce spectacle pouvaient laisser craindre des incidents violents ; qu'eu égard à ces différents éléments et à la circonstance que tous les effectifs des forces de l'ordre étaient, selon lui, mobilisés dans le cadre du plan " vigipirate ", le maire a estimé que l'interdiction de ce spectacle constituait la seule mesure de nature à assurer le maintien de l'ordre public ;
6. Considérant toutefois qu'ainsi que l'a relevé le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand, il ne résulte ni des pièces du dossier ni des échanges tenus au cours de l'audience publique que le spectacle litigieux, programmé dès le mois de juin 2014 dans la salle du Zénith de Cournon d'Auvergne, qui a déjà été donné à plusieurs reprises notamment à Nantes en décembre, puis à Pau et Toulouse les 9 et 10 janvier derniers, y ait suscité en raison de son contenu, des troubles à l'ordre public, ni ait donné lieu, pour les mêmes raisons, à des plaintes ou des condamnations pénales ; qu'il ne résulte pas davantage de l'instruction qu'il comporterait les propos retenus par le maire dans les motifs de son arrêté ; que, pour les motifs énoncés par le juge des référés et qui ne sont pas sérieusement contestés en appel, ni le contexte national, ni les éléments de contexte local relevés par le maire et rappelés ci-dessus, notamment pas les messages de soutien ou de protestation, principalement reçus à la suite de son arrêté et dont un seul évoque la possibilité d'une manifestation, ne sont, en l'espèce, de nature, par eux-mêmes, à créer de tels risques ; que les diverses condamnations pénales de M. B...M'A... M'A... ou sa mise en cause devant le juge pénal pour d'autres faits ne l'établissent pas davantage ; que si la tenue d'un tel spectacle appelle certaines mesures de sécurité, la commune se borne à affirmer, sans apporter de précisions de nature à étayer son argumentation, que ces mesures ne pourraient être prises du fait de l'existence du plan " vigipirate " et du niveau d'alerte retenu et justifieraient ainsi son interdiction ;
7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Cournon d'Auvergne n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, jugeant que l'arrêté litigieux portait une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'expression et à la liberté de réunion, en raison de ce qu'aucun de ses motifs pris individuellement ou collectivement ne pouvait le fonder légalement, le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand, dont l'ordonnance est suffisamment motivée, en a suspendu l'exécution ; qu'il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la commune de Cournon d'Auvergne la somme demandée par la société Les Productions de la Plume et M. B...M'A... M'A... au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
O R D O N N E :
Article 1er : L'appel de la commune de Cournon d'Auvergne est rejeté. 
Article 2 : Les conclusions présentées par la société Les Productions de la Plume et M. B... M'A... M'A... au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la commune de Cournon d'Auvergne, à la société Les Productions de la Plume, à M. B...M'A... M'A... et au ministre de l'intérieur. »

Texte de Mariana-Hélène Firdion © Tous droits réservés.
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La notion d’ordre public :
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Responsabilité sans faute de l’administration :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

De manière générale, le fait générateur de la responsabilité est constitué par une faute mais la responsabilité de l’administration peut exceptionnellement être engagée en l’absence de faute. On parle alors de responsabilité sans faute. Apparu avec l’arrêt du Conseil d’Etat du 21 juin 1895, Cames, le régime de la responsabilité sans faute a connu un rapide développement. Il faut distinguer deux fondements de la responsabilité sans faute : le risque (I) et la rupture de l’égalité devant les charges publiques (II).

I. La responsabilité pour risque

L’administration doit nécessairement répondre des activités qu’elle exerce lorsqu’elles comportent un risque pour l’administré et entraînent un dommage. Ainsi en est-il en cas de risque spécial (A) et lorsque les victimes sont des collaborateurs du service public (B).

A. La responsabilité sans faute en raison d’un « risque spécial » de dommage

A.1. Ce risque spécial de dommage peut trouver son origine dans les choses dangereuses

CE., 28 mars 1919, Regnault-Desroziers
Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dès l'année 1915, l'autorité militaire avait accumulé une grande quantité de grenades dans les casemates du Fort de la Double-Couronne, situé à proximité des habitations d'une agglomération importante ; qu'elle procédait, en outre, constamment à la manutention de ces engins dangereux, en vue d'alimenter rapidement les armées en campagne ; que ces opérations effectuées dans des conditions d'organisation sommaires, sous l'empire des nécessités militaires, comportaient des risques excédant les limites de ceux qui résultent normalement du voisinage ; et que de tels risques étaient de nature, en cas d'accident survenu en dehors de tout fait de guerre, à engager, indépendamment de toute faute, la responsabilité de l'Etat;
Cons. qu'il n'est pas contesté que l'explosion du Fort de la Double-Couronne, survenue le 4 mars 1916, ait été la conséquence des opérations ci-dessus caractérisées ; que, par suite, le requérant est fondé à soutenir que l'Etat doit réparer les dommages causés par cet accident.

A.2.Cette responsabilité peut aussi trouver son origine dans les méthodes dangereuses

CE., 3 février 1956, Thouzellier
Considérant qu'il est constant que le cambriolage dont la villa sise a Saint- Guilhem-le-Désert, appartenant au sieur Thouzellier a été l'objet dans la nuit 3 au 4 février 1952 a eu pour auteurs deux jeunes gens, alors pensionnaires de l'Institution publique d'Education surveillée d Aniane, située dans les environs, qui, le 3 février 1952, au cours d'une promenade collective, avaient échappé par la fuite à la surveillance de l'« éducateur » préposé à la conduite du groupe ;
Cons. qu'il résulte des pièces du dossier que, contrairement aux mentions de l'arrêté attaqué, avis de la fuite des deux pupilles a été donné immédiatement par la direction de l'établissement, tant aux brigades de gendarmerie qu'aux parquets et aux commissaires de police intéressés ; qu'il n'est donc relevé à la charge de l'administration aucune faute de nature à engager la responsabilité de l'Etat ;
Mais cons. qu'il résulte de l'ensemble des prescriptions de l'ordonnance du 2 février 1945, relative à l'enfance délinquante modifiée par la loi du 24 mai 1951, que le législateur a entendu mettre en œuvre, en ce domaine, des méthodes nouvelles de rééducation, caractérisées par la substitution au régime antérieur d'incarcération d'un système plus libéral d'internat surveillé ; que lesdites méthodes créent, lorsqu'elles sont utilisées dans ceux de ces établissements d'éducation surveillée qui reçoivent des pensionnaires appartenant à la catégorie de ceux qui sont envoyés à Aniane, un risque spécial pour les tiers résidant dans le voisinage, lesquels ne bénéficient plus des garanties qui résultaient pour eux des règles de discipline anciennement en vigueur ; qu'il suit de là que la responsabilité du service public en raison des dommages causés aux tiers dont s'agit par les pensionnaires de ces établissement ne saurait être subordonnée à la preuve d'une faute commise par l'administration, mais découle des conditions mêmes dans lesquelles fonctionne le service. 

A.3.Cette responsabilité pour risque a notamment été étendue au domaine hospitalier dans l’arrêt Bianchi afin de couvrir le risque thérapeutique

CE., 9 avril 1993, Bianchi

Considérant, toutefois, que lorsqu'un acte médical nécessaire au diagnostic ou au traitement du malade présente un risque dont l'existence est connue mais dont la réalisation est exceptionnelle et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit particulièrement exposé, la responsabilité du service public hospitalier est engagée si l'exécution de cet acte est la cause directe de dommages sans rapport avec l'état initial du patient comme avec l'évolution prévisible de cet état, et présentant un caractère d'extrême gravité ; 
Considérant que le risque inhérent aux artériographies vertébrales et les conséquences de cet acte pratiqué sur M. BIANCHI répondent à ces conditions ; que, dès lors, M. BIANCHI est fondé à demander l'annulation du jugement attaqué, par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'assistance publique à Marseille.

A.4. Enfin cette responsabilité pour risque spécial peut bénéficier aux personnes qui sont obligées de se maintenir en raison de leur activité professionnelle dans des situations dangereuses

CE, 6 novembre 1968, Ministre de l’Education nationale c/ Dame Saulze
Recours du Ministre de l’éducation nationale tendant à l’annulation d’un jugement du 7 mars 1967 par lequel le TA d’Orléans a annulé sa décision implicite rejetant la demande d’indemnité présentée par Dame SAULZE, institutrice en réparation du préjudice subi par son fils pierre SAULZE; A la suite de la rubéole qu’elle a contractée en service pendant sa grossesse et a déclaré l’état responsable des conséquences dommageables qui en sont résulté pour l’enfant;    
Vu l’ordonnance du 31 juillet 1945 et le décret du  30 septembre 1953 ;    
Considérant que, que dans le cas d’épidémie de rubéole, le fait, pour une institutrice en état de grossesse, d’être exposée en permanence aux dangers de la contagion comporte pour l’enfant à naitre un risque spécial et anormal qui lorsqu’il entraine des dommages graves pour la victime est de nature à engager au profit de celle-ci la responsabilité de l’Etat ;
Considérant qu’il résulte de l’instruction que les graves infirmités dont est atteint le jeune pierre SAULZE ont un lien de causalité direct et certain avec la rubéole qu’a contractée au cours d’une épidémie qui s’était déclarée au mois de mai 1951, à l’école des filles de Sancerre où elle était institutrice sa mère, la DAME SAULZE, alors qu’elle se trouvait dans les premiers mois de sa grossesse, que dès lors et en l’absence de toute faute alléguée à la charge de la DAME SAULZE, Ministère de l’éducation nationale n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que , par le jugement attaqué, le TA d’Orléans a déclaré responsable du préjudice subi par le jeune Pierre SAULZE ;
DECIDE : Rejet avec dépens.

B. La responsabilité sans faute au profit des collaborateurs permanents et occasionnels des services publics

Cette responsabilité a été admise pour la première fois dans l’arrêt Cames. 

CE., 21 juin 1895, Cames
Considérant que le sieur Cames, ouvrier à l'arsenal de Tarbes, a été blessé à la main gauche, le 8 juillet 1892, par un éclat de métal projeté sous le choc d'un marteau-pilon ; que, par suite de cet accident, le sieur Cames se trouve d'une manière définitive dans l'impossibilité absolue de se servir de sa main gauche et de pourvoir à sa subsistance ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est pas contesté qu'aucune faute ne peut être reprochée au sieur Cames et que l'accident n'est imputable, ni à la négligence, ni à l'imprudence de cet ouvrier ; que, dans les circonstances où l'accident s'est produit, le Ministre de la guerre n'est pas fondé à soutenir que l'Etat n'a encouru aucune responsabilité, et qu'il en sera fait une exacte appréciation en fixant l'indemnité due au sieur Cames à 600 francs de rente viagère, dont les arrérages courront à dater du 12 décembre 1893, date à laquelle il a cessé de recevoir son salaire quotidien ; que, cette condamnation constituant une réparation suffisante, il y a lieu de rejeter les conclusions du sieur Cames tendant à faire déclarer cette rente réversible sur la tête et de sa femme et de ses enfants.

Le Conseil d’Etat a transposé la jurisprudence Cames pour les collaborateurs occasionnels du service public.

CE., 22 novembre 1946, Commune de Saint-Priest-la Plaine
Sur la recevabilité des requêtes : 
Cons. que le maire de la commune de Saint-Priest-la-Plaine a produit un extrait d'une délibération du conseil municipal, en date du 9 déc. 1945, l'autorisant à interjeter appel devant le Conseil d'Etat des arrêtés susvisés du conseil de préfecture de Limoges ; qu'ainsi, les pourvois formés pour la commune contre lesdits arrêtés sont recevables ;
Sur la responsabilité de la commune :
Cons. qu'il est constant que les sieurs Rance et Nicaud, qui avaient accepté bénévolement, à la demande du maire de Saint-Priest-la-Plaine, de tirer un feu d'artifice à l'occasion de la fête locale du 26 juillet 1936, ont été blessés, au cours de cette fête, par suite de l'explosion prématurée d'un engin, sans qu'aucune imprudence puisse leur être reprochée ; que la charge du dommage qu'ils ont subi, alors qu'ils assuraient l'exécution du service public dans l'intérêt de la collectivité locale et conformément à la mission qui leur avait été confiée par le maire, incombe à la commune ; que, dès lors, celle-ci n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le conseil de préfecture l'a condamnée à réparer le préjudice éprouvé par les intéressé. 

La jurisprudence a ensuite précisé les conditions de cette responsabilité sans faute. Il faut que l’activité soit un véritable service public, que les personnes aient collaboré de façon effective au service public et que cette collaboration ait été sollicitée ou acceptée. 

II. La responsabilité pour rupture de l’égalité devant les charges publiques

L’action de l’administration peut parfois au nom de l’intérêt général faire peser des charges particulières sur certains membres de la collectivité. Cette rupture de l’égalité devant les charges publiques est génératrice d’un dommage qui peut être réparé sur le fondement de la responsabilité sans faute. Il faut préciser que le dommage doit être spécial et anormal mais en aucun cas, il ne doit avoir un caractère accidentel. Il y a trois cas de responsabilité sans faute sur ce fondement : la responsabilité du fait des décisions administratives régulières (A), du fait des lois et conventions internationales (B) et du fait dommages permanents de travaux publics ou ouvrages publics (C).

A. La responsabilité du fait des décisions administratives régulières

Cette responsabilité peut entre autre résulter des charges générées par une décision individuelle. L’un des premiers exemples en la matière est l’arrêt. 

TC., 30 novembre 1923, Couitéas
Considérant que les deux requêtes susvisées tendaient à faire condamner l'Etat français à payer au Sieur Couitéas diverses indemnités pour le préjudice que lui aurait causé une série d'actes et de mesures ayant eu pour effet de le priver tant de la propriété que de la jouissance du domaine de Tabia-el-Houbira ; que, à raison de la connexité existant entre les faits qui leur servaient de base, il y a lieu de les joindre pour y être statué par une seule décision …
Sur les requêtes du sieur Couitéas :
Considérant que, dans ses dernières productions et notamment dans son mémoire du 10 fév. 1914, le sieur Couitéas, abandonnant une partie des demandes antérieurement formulées par lui, réclame à l'Etat français une indemnité de 4 600 000 fr. en fondant cette prétention exclusivement sur le préjudice qu'il aurait subi jusqu'au 31 déc. 1917 du fait, par le Gouvernement, d'avoir refusé de prêter main-forte à l'exécution de jugements rendus à son profit par le tribunal civil de Sousse le 13 févr. 1908, préjudice consistant dans la privation du droit de jouissance que ces décisions lui reconnaissaient sur le domaine de Tabia-el-Houbira et dans la ruine consécutive de sa situation commerciale; qu'il n'y a lieu, par suite, de statuer que sur lesdites conclusions…
Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par jugements en date du 13 févr. 1908, le tribunal civil de Sousse a ordonné « le maintien en possession du sieur Couitéas des parcelles de terre du domaine de Tabia-el-Houbira dont la possession lui avait été reconnue par l'Etat » et lui a conféré « le droit d'en faire expulser tous occupants » ; que le requérant a demandé, à plusieurs reprises, aux autorités compétentes l'exécution de ces décisions ; mais que le Gouvernement français s'est refusé à autoriser le concours de la force militaire d'occupation, reconnu indispensable pour réaliser cette opération de justice, à raison des troubles graves que susciterait l'expulsion de nombreux indigènes de territoires dont ils s'estimaient légitimes occupants depuis un temps immémorial ;
Considérant qu'en prenant, pour les motifs et dans les circonstances ci-dessus rappelées, la décision dont se plaint le sieur Couitéas, ledit Gouvernement n'a fait qu'user des pouvoirs qui lui sont conférés en vue du maintien de l'ordre et de la sécurité publique dans un pays de protectorat ;
Mais considérant que le justiciable nanti d'une sentence judiciaire dûment revêtue de la formule exécutoire est en droit de compter sur l'appui de la force publique pour assurer l'exécution du titre qui lui a été ainsi délivré ; que si, comme il a été dit ci-dessus, le Gouvernement a le devoir d'apprécier les conditions de cette exécution et le droit de refuser le concours de la force armée, tant qu'il estime qu'il y a danger pour l'ordre et la sécurité, le préjudice qui peut résulter de ce refus ne saurait, s'il excède une certaine durée, être regardé comme une charge incombant normalement à l'intéressé, et qu'il appartient au juge de déterminer la limite à partir de laquelle il doit être supporté par la collectivité ;
Considérant que la privation de jouissance totale et sans limitation de durée résultant, pour le requérant, de la mesure prise à son égard, lui a imposé, dans l'intérêt général, un préjudice pour lequel il est fondé à demander une réparation pécuniaire ; que, dès lors, c'est à tort que le ministre des affaires étrangères lui a dénié tout droit à indemnité ; qu'il y a lieu de le renvoyer devant ledit ministre pour être procédé, à défaut d'accord amiable, et en tenant compte de toutes les circonstances de droit et de fait, à la fixation des dommages-intérêts qui lui sont dus. 

B. La responsabilité du fait des lois et des conventions internationales

B.1. La responsabilité du fait des lois

La reconnaissance de la responsabilité du fait des lois résulte de l’arrêt. 

CE., 14 janvier 1938, Société des produits laitiers La Fleurette
Cons. qu'aux termes de l'art. 1er de la loi du 29 juin 1934 relative à la protection des produits laitiers: "Il est interdit de fabriquer, d'exposer, de mettre en vente ou de vendre, d'importer, d'exporter ou de transiter : 1°) sous la dénomination de " crème " suivie ou non d'un qualificatif ou sous une dénomination de fantaisie quelconque, un produit représentant l'aspect de la crème, destiné aux mêmes usages, ne provenant pas exclusivement du lait, l'addition de matières grasses étrangères étant notamment interdite ".
Cons. que l'interdiction ainsi édictée en faveur de l'industrie laitière a mis la société requérante dans l'obligation de cesser la fabrication du produit qu'elle exploitait antérieurement sous le nom de " Gradine ", lequel entrait dans la définition donnée par l'article de loi précité et dont il n'est pas allégué qu'il présentât un danger pour la santé publique; que rien, ni dans le texte même de la loi ou dans ses travaux préparatoires, ni dans l'ensemble des circonstances de l'affaire, ne permet de penser que le législateur a entendu faire supporter à l'intéressée une charge qui ne lui incombe pas normalement; que cette charge, créée dans un intérêt général, doit être supportée par la collectivité; qu'il suit de là que la société "La Fleurette" est fondée à demander que l'État soit condamné à lui payer une indemnité en réparation du préjudice par elle subi; 
Mais cons. que l'état de l'instruction ne permet pas de déterminer l'étendue de ce préjudice; qu'il y a lieu de renvoyer le requérant devant le ministre de l'agriculture pour qu'il y soit procédé à la liquidation, en capital et intérêts, de l'indemnité qui lui est due; »

B.2. La responsabilité du fait des conventions internationales

La responsabilité du fait des conventions internationales a été admise dans l’arrêt. 

CE., 30 mars 1966, Compagnie générale d’énergie radio-électrique
Considérant que pour demander à l'Etat français la réparation du préjudice correspondant tant à la privation de jouissance de locaux réquisitionnés par l'armée d'occupation qu'à la perte d'industrie afférente à cette réquisition, la Compagnie générale d'énergie radioélectrique se fonde en premier lieu sur les dispositions de la loi du 30 avril 1946, relative aux réclamations nées à l'occasion des réquisitions allemandes en matière de logement et de cantonnement ;
Cons. qu'aux termes de l'article 1er de ladite loi « le préfet statue sur les réclamations auxquelles donne lieu l'évaluation des indemnités de réquisition exercées en vue du logement et du cantonnement des troupes allemandes » ; qu'il ressort des termes mêmes de cet article que ladite loi n'a mis à la charge de l'Etat français que les indemnités dues à raison de réquisitions prononcées pour satisfaire aux seuls besoins du logement ou du cantonnement des troupes allemandes ; qu'il est constant que la réquisition en 1940 par la puissance occupante des locaux et installations techniques de la station de radiodiffusion «Poste parisien» dont la Compagnie générale d'énergie radioélectrique était propriétaire n'a pas été exercée en vue d'un tel objet ; qu'il s'ensuit que la compagnie requérante ne tient de la loi du 30 avril 1946 aucun droit à indemnité à l'encontre de l'Etat français ;
Cons. en second lieu qu'aux termes de l'article 53 de l'annexe jointe à la convention de La Haye du 18 octobre 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre «tous les moyens affectés sur terre à la transmission des nouvelles peuvent» être saisis, même s'ils appartiennent à des personnes privées, mais devront être «restitués et les indemnités seront réglées à la paix»;
que la compagnie requérante soutient que les conditions d'exercice du droit de créance que l'article 53 précité lui reconnaît à l'encontre de la puissance occupante ont été modifiées à son détriment par l'intervention de l'accord concernant les réparations à recevoir de l'Allemagne et l'institution d'une agence interalliée des réparations signé à Paris le 14 janvier 1946 et surtout par l'accord sur les dettes extérieures allemandes signé à Londres le 27 février 1953 entre les gouvernements alliés et la République fédérale d'Allemagne et dont l'article 5 paragraphe 2 diffère «jusqu'au règlement définitif du problème des réparations l'examen des créances, issues de la deuxième guerre mondiale, des pays qui ont été en guerre avec l'Allemagne ou ont été occupés par elle...et des ressortissants de ces pays à l'encontre du Reich...» ; qu'en conséquence, ladite compagnie prétend avoir droit au paiement d'une indemnité à la charge de l'Etat français à raison du préjudice résultant de la rupture d'égalité devant les charges publiques que la signature par le Gouvernement français d'accords internationaux entravant ou retardant le règlement de sa créance (…) ;
Cons. que la responsabilité de l'Etat est susceptible d'être engagée sur le fondement de l'égalité des citoyens devant les charges publiques, pour assurer la réparation de préjudices nés des conventions conclues par la France avec d'autres Etats et incorporées régulièrement dans l'ordre juridique interne, à la condition d'une part que ni lui la convention elle-même ni la loi qui en a éventuellement autorisé la ratification ne puissent être interprétées comme ayant entendu exclure toute indemnisation et d'autre part que le préjudice dont il est demandé réparation soit d'une gravité suffisante et présente un caractère spécial ;
Cons. qu'il résulte de l'instruction que cette dernière condition n'est pas remplie en l'espèce; qu'eu égard en effet à la généralité des accords susmentionnés et au nombre des ressortissants français victimes de dommages analogues au dommage allégué par la compagnie requérante, celui-ci ne peut être regardé comme présentant un caractère spécial de nature à engager la responsabilité sans faute de l'Etat envers ladite Compagnie ».

CE, Ass., 8 février 2007, Gardelieu
Considérant que la responsabilité de l'Etat du fait des lois est susceptible d'être engagée, d'une part, sur le fondement de l'égalité des citoyens devant les charges publiques, pour assurer la réparation de préjudices nés de l'adoption d'une loi à la condition que cette loi n'ait pas entendu exclure toute indemnisation et que le préjudice dont il est demandé réparation, revêtant un caractère grave et spécial, ne puisse, dès lors, être regardé comme une charge incombant normalement aux intéressés, d'autre part, en raison des obligations qui sont les siennes pour assurer le respect des conventions internationales par les autorités publiques, pour réparer l'ensemble des préjudices qui résultent de l'intervention d'une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France ;
Considérant que, saisi d'un litige opposant M. A à la caisse de retraite des chirurgiens-dentistes et portant sur le paiement des cotisations prévues par le décret du 27 février 1985 relatif au régime d'assurance vieillesse complémentaire géré par cette caisse, dont l'intéressé contestait la légalité, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Beauvais a sursis à statuer sur la question préjudicielle dont dépendait l'instance portée devant lui ; que, par décision du 18 février 1994, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a jugé que ce décret était entaché d'illégalité ; que, toutefois, à la suite de l'intervention de la loi du 25 juillet 1994 relative à la sécurité sociale dont le IV de l'article 41 dispose que : « sont validés, sous réserve des décisions de justice devenues définitives, les appels de cotisations du régime d'assurance vieillesse complémentaire des chirurgiens-dentistes effectués en application du décret n° 85-283 du 27 février 1985 ( ) », le tribunal des affaires de sécurité sociale a en définitive écarté les prétentions de M. A ; que, celui-ci ayant recherché la responsabilité de l'Etat, la cour administrative d'appel de Paris a, par l'arrêt attaqué, confirmé le jugement du tribunal administratif de Paris refusant de condamner l'Etat à l'indemniser du préjudice qu'il imputait à l'intervention de cette loi ; que M. A demande au Conseil d'Etat, à titre principal, d'annuler cet arrêt en tant qu'il a jugé que la responsabilité de l'Etat n'était pas engagée à son égard en raison de la contrariété de la loi aux engagements internationaux de la France et, à titre subsidiaire, en tant que la cour a également rejeté ses conclusions fondées sur la rupture de l'égalité devant les charges publiques;
Considérant qu'aux termes du § 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : «Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle»; 
Considérant que, pour écarter le moyen tiré de ce que le IV de l'article 41 de la loi du 25 juillet 1994 était incompatible avec ces stipulations, la cour a jugé que la validation litigieuse, qui avait eu pour objet de préserver l'équilibre financier de la caisse autonome de retraite des chirurgiens dentistes, était intervenue dans un but d'intérêt général suffisant ; qu'en statuant ainsi, alors que l'Etat ne peut, sans méconnaître ces stipulations, porter atteinte au droit de toute personne à un procès équitable en prenant, au cours d'un procès, des mesures législatives à portée rétroactive dont la conséquence est la validation des décisions objet du procès, sauf lorsque l'intervention de ces mesures est justifiée par d'impérieux motifs d'intérêt général, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, M. A est fondé à demander l'annulation des articles 2 et 3 de l'arrêt attaqué. 

C. La responsabilité du fait des dommages permanents des travaux publics ou ouvrages publics

Le dommage permanent s’oppose au dommage accidentel. Sont ainsi des dommages permanents les préjudices commerciaux subis du fait de la transformation d’une rue en voie piétonne. 

CE, 16 octobre 1992, SA Garage de Garches
Sur la responsabilité imputée à la commune en raison des travaux de voirie réalisés :
Considérant qu'en décidant, par un arrêté en date du 6 septembre 1982, dont la légalité n'est pas contestée, de créer un secteur piétonnier au centre de la ville de Garches, le maire n'a pas commis de faute susceptible d'engager la responsabilité de la commune ;
Considérant, toutefois, que ces travaux ont eu pour objet de transformer la partie de la rue de Suresnes, où se trouvait le garage, en zone piétonnière spécialement aménagée dans laquelle la circulation automobile a été strictement réglementée ; que ces travaux ont eu pour effet de rendre l'emplacement jusque là occupé par la société requérante impropre à l'activité du commerce de vente et de réparation automobile et de vente de carburant à laquelle elle se livrait ; que la cessation de l'activité de la société requérante résulte directement de cette opération d'aménagement qui, en raison du préjudice anormal et spécial qu'elle a causé, est de nature à engager la responsabilité de la commune même en l'absence de faute ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la S.A. GARAGE DE GARCHES est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Paris a rejeté ses conclusions tendant à ce que la commune de Garches soit déclarée responsable du préjudice subi par elle, et à demander dans cette mesure l'annulation du jugement attaqué ; qu'il y a lieu en vertu de l'effet dévolutif de l'appel de se prononcer sur les conclusions aux fins d'indemnité présentées par la société requérante. 

III. La responsabilité sans faute fondée sur la notion de garde

Depuis 2005, on peut considérer qu’il existe un troisième fondement de la responsabilité administrative sans faute : il s’agit de la notion de garde.
Dans un arrêt GIE Axa Courtage, le Conseil d’Etat a reconnu la responsabilité sans faute de la personne publique pour les dommages causés à des tiers par des mineurs confiés par le juge des enfants à une personne publique dans le cadre de l’assistance éducative.

CE, Section, 11 février 2005, GIE Axa Courtage
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 2 décembre 2002 et 2 avril 2003 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le GIE AXA COURTAGE, dont le siège est représenté par ses dirigeants en exercice ; le GIE AXA COURTAGE demande au Conseil d'Etat l'annulation de l'arrêt du 30 septembre 2002 par lequel la cour administrative d'appel de Paris, après avoir annulé le jugement du 26 juin 2001 du tribunal administratif de Versailles, a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'Etat à lui payer une indemnité de 371 531,37 euros en réparation du préjudice causé par l'incendie d'un bâtiment appartenant au département de l'Essonne et dont il est l'assureur ; (…)
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'un incendie a été provoqué le 3 juillet 1994 dans les locaux de l'institut départemental « Enfance et Famille », par un mineur dont la garde avait été confiée, en vertu d'une mesure d'assistance éducative prise par le juge des enfants d'Evry sur le fondement de l'article 375 du code civil, à l'institution spéciale d'éducation surveillée de Savigny sur Orge, service relevant de la direction de la protection judiciaire de la jeunesse du ministère de la justice ; qu'à la suite de cet incendie, le groupement d'intérêt économique (GIE) Uni Europe, assureur subrogé dans les droits du département de l'Essonne, propriétaire des locaux incendiés, a recherché la responsabilité de l'Etat ; que, par l'arrêt du 30 septembre 2002 dont le GROUPEMENT D'INTERET ECONOMIQUE AXA COURTAGE, venant aux droits du groupement d'intérêt économique Uni Europe, demande l'annulation, la cour administrative d'appel de Paris a annulé le jugement du 26 juin 2001 par lequel le tribunal administratif de Versailles avait condamné l'Etat à verser à l'assureur une somme de 2 437 086 F (371 531,37 euros) en réparation des dommages subis par l'institut départemental « Enfance et Famille » ;
Considérant que la décision par laquelle le juge des enfants confie la garde d'un mineur, dans le cadre d'une mesure d'assistance éducative prise en vertu des articles 375 et suivants du code civil, à l'une des personnes mentionnées à l'article 375-3 du même code, transfère à la personne qui en est chargée la responsabilité d'organiser, diriger et contrôler la vie du mineur ; qu'en raison des pouvoirs dont l'Etat se trouve ainsi investi lorsque le mineur a été confié à un service ou établissement qui relève de son autorité, sa responsabilité est engagée, même sans faute, pour les dommages causés aux tiers par ce mineur ; que cette responsabilité n'est susceptible d'être atténuée ou supprimée que dans le cas où elle est imputable à un cas de force majeure ou à une faute de la victime ; que, dès lors, la cour administrative d'appel de Paris a commis une erreur de droit en jugeant qu'en l'absence de faute de l'institution spéciale d'éducation surveillée de Savigny-sur-Orge, la demande d'indemnité présentée par l'assureur du département à l'encontre de l'Etat ne pouvait être accueillie ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi, le GROUPEMENT D'INTERET ECONOMIQUE AXA COURTAGE est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ; 
Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au fond en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
Considérant, d'une part, qu'il est constant que le préjudice dont la réparation est en cause, et dont le montant n'a pas été contesté, trouve directement son origine dans l'incendie provoqué par le jeune mineur ; que, par suite, et alors même que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif de Versailles, aucun défaut de surveillance ne serait imputable au service de la protection judiciaire de la jeunesse auquel était confié l'intéressé, il résulte de ce qui a été dit ci dessus que la responsabilité de l'Etat est susceptible d'être engagée à l'égard du département du seul fait des agissements du mineur ;
Considérant, d'autre part, que, dans les circonstances de l'espèce et contrairement à ce que soutient le garde des sceaux, ministre de la justice, aucune faute de nature à atténuer la responsabilité de l'Etat ne peut être relevée à l'encontre de l'institut départemental « Enfance et Famille » ni, par suite, du département victime de l'incendie ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le garde des sceaux, ministre de la justice, n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles a fait droit à la demande de l'assureur du département de l'Essonne tendant à ce que l'Etat soit condamné à réparer l'intégralité des conséquences dommageables de l'incendie survenu le 3 juillet 1994 ;
D E C I D E :
Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris en date du 30 septembre 2002 est annulé.
Article 2 : Le recours du garde des sceaux, ministre de la justice est rejeté.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au GIE AXA COURTAGE et au garde des sceaux, ministre de la justice.

Texte d’Elise Untermaier, Lucile Stahl et Augustine Mpessa - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain.

Responsabilité sans faute de l’administration :
Responsabilité sans faute de l’administration :

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Responsabilité pour faute de l’administration : 

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

A l’origine, le principe d’une responsabilité administrative a été écarté car, selon un adage ancien, « le roi ne peut mal faire ». L’Etat multipliant ses activités et donc les dommages causés aux particuliers, cette idée va évoluer. Dans un premier temps, la responsabilité de l’administration sera admise (TC, 8 février 1873, Blanco) avant d’être généralisée (CE,10 février 1905,Tomaso Grecco). La responsabilité administrative peut être engagée pour faute ou sans faute. Dans le domaine de la responsabilité pour faute, la notion de faute a un sens proche de celui du droit civil (I). Il existe toutefois en droit administratif une distinction propre au droit public entre la faute de service et la faute personnelle (II)

I. La notion de faute

La faute est classiquement définie comme un manquement à une obligation préexistante. Elle devra être établie (A) et revêtir un certain degré de gravité (B).

A. L’établissement de la faute

Comme dans le droit commun, le principe est que la charge de la preuve incombe à la victime. Il existe toutefois deux cas de responsabilité pour faute présumée.
Les usagers des ouvrages publics bénéficient d’un régime de responsabilité pour faute présumée s’ils subissent un dommage accidentel provenant de l’utilisation des ouvrages publics.
L’administration peut échapper à cette responsabilité si elle prouve qu’elle n’a pas commis de faute c’est-à-dire qu’elle a correctement entretenu l’ouvrage. 

CE, 14 mars 1980, Communauté urbaine de Bordeaux
Sur la responsabilité :
Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’accident dont M. Garry a été victime à Bordeaux le 20 juillet 1976 vers 7 heures 15 alors que, venant sur son cyclomoteur des allées Boutaud, il s’engageait Place Ravezies, est imputable à la présence que la chaussée d’une couche de mazout ;
Que la communauté urbaine de Bordeaux n’établit pas que le mazout avait été répandu sur le sol depuis un délai trop bref pour que ses services aient eu la possibilité matérielle de prendre les mesures nécessaires ;
Que par suite, dans les circonstances de l’affaire et notamment en l’absence de toute signalisation indiquant le danger que comportait pour les usagers l’existence de couche de mazout, la communauté urbaine de Bordeaux ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l’entretien normal de la voie ;
Qu’aucune faute ou imprudence ne peut être retenue à la charge de M. Garry ; 
Que dès lors la communauté urbaine de bordeaux doit être déclarée entièrement responsable des conséquences dommageables de l’accident. 

Les usagers du service public hospitalier bénéficient de ce même régime de responsabilité pour faute présumée lorsqu’il s’agit de soins courants (CE, 23 fév. 1962, Meier) ou d’actes médicaux (CE, 1er mars 1989, Epoux Peyres) qui sont à l’origine de conséquences dommageables anormales. C’est le caractère inattendu du dommage qui révèle une faute dans l’organisation ou le fonctionnement du service hospitalier. Il en va de même des infections nosocomiales (CE, 9 décembre 1988, Cohen).

B. La faute simple et la faute lourde

En droit civil, la moindre faute, même la plus légère, suffit souvent à engager la responsabilité personnelle. En droit administratif il faut tenir compte des victimes mais aussi de l’administration. La preuve d’une faute simple ne suffit pas toujours. La faute simple sera requise pour les activités faciles à mettre en œuvre mais également pour les activités difficiles où l’exigence d’une faute lourde est tombée. Ainsi en est-il des activités du fisc dans le domaine de l’établissement et du recouvrement uniquement quand les opérations en cause ne présentent pas de difficultés particulières.

CE., 27 juillet 1990, Bourgeois
Considérant que les erreurs ainsi relevées dans la saisie et le traitement informatisé des déclarations et dans l'exécution automatique des prélèvements mensuels ont été commises lors de l'exécution d'opérations qui, si elles se rattachent aux procédures d'établissement et de recouvrement de l'impôt, ne comportent pas de difficultés particulières tenant à l'appréciation de la situation des contribuables; qu'elle sont constitutives d'une faute de nature à engager la responsabilité de l'Etat vis-à-vis de M. Bourgeois.

En matière médicale, l’exigence d’une faute lourde a également disparu.
Depuis l’arrêt Epoux V. la faute simple est requise tant pour l’organisation et le fonctionnement du service public hospitalier que pour les activités médicales et chirurgicales.

CE, Ass., 10 avril 1992, Epoux V.
Considérant que les erreurs ainsi commises, qui ont été selon les rapports d'expertise la cause de l'accident survenu à Mme V, constituent une faute médicale de nature à engager la responsabilité de l'hôpital ; que par suite, M et Mme V sont fondés à demander l'annulation du jugement attaqué du 4 avril 1986 en tant que par ce jugement, le tribunal administratif de Rouen a rejeté les conclusions de M et Mme V. 

La faute lourde demeure néanmoins requise pour certaines activités particulièrement difficiles. Ainsi en est-il de l’activité de contrôle de tutelle sur les établissements publics.

CE, Ass., 29 mars 1946, Caisse départementale d’assurances sociales de Meurthe-et-Moselle
Considérant que le préjudice dont la Caisse départementale d'assurances sociales de Meurthe-et-Moselle demande réparation à l'Etat résulte du non remboursement par la caisse du crédit municipal de Bayonne d'un bon à ordre qu'elle avait souscrit et qui paraissait émis pour assurer le fonctionnement de cet établissement public communal ; qu'il est constant que ce titre, dont la nullité n'est pas contestée, provient d'émissions frauduleuses réalisées par le sieur Stavisky avec la complicité de l'appréciateur et du directeur-caissier du Crédit municipal ; que la caisse requérante soutient qu'elle est en droit de réclamer directement à l'Etat la réparation du préjudice subi, par les motifs, d'une part, que le ministre du Travail aurait favorisé le placement des bons dont s'agit, et, d'autre part, que les autorités de tutelle auraient gravement méconnu les obligations qui leur incombaient ;
Considérant que les lettres du ministre du Travail et du directeur général des assurances sociales, critiquées par la requérante, se bornaient à indiquer que les bons émis par des caisses de Crédit municipal étaient rangés par la loi au nombre des valeurs susceptibles de servir de placement aux caisses d'assurances sociales pour les fonds dont elles ont la gestion ; que, dès lors, elles ne sont pas de nature par elles-mêmes à justifier la demande d'indemnité formée par la caisse départementale d'assurances sociales de Meurthe-et-Moselle ;
Mais considérant que les agissements criminels du sieur Stavisky et de ses complices n'ont été rendus possibles que par la faute lourde commise par le préfet des Basses-Pyrénées dans le choix du personnel dirigeant du Crédit municipal de Bayonne lors de sa création en 1931 et dans le maintien en fonctions de ce personnel, ainsi que par la négligence prolongée des différents services de l'Etat qui sont chargés du contrôle de ces établissements publics communaux et qui n'ont procédé que tardivement aux investigations de toute nature que l'ampleur anormale des opérations du
Crédit municipal de Bayonne leur commandait de faire ; que la caisse requérante est fondée à soutenir que ces fautes sont de nature à engager la responsabilité de l'Etat ;
Considérant qu'il sera fait une exacte appréciation de la part de responsabilité incombant à ce dernier, compte tenu d'une part, de l'imprudence commise par la caisse requérante qui aurait dû montrer plus de circonspection dans l'acquisition du bon litigieux, ainsi que des conditions irrégulières dans lesquelles elle a décidé cette acquisition, d'autre part, des fautes commises par la ville de Bayonne, telles qu'elles ont été reconnues par une décision du conseil d'Etat en date de ce jour, en condamnant l'Etat à payer à la Caisse départementale d'assurances sociales de Meurthe-et-Moselle une indemnité correspondant au quart du montant du bon litigieux et s'élevant, par suite, à 250.000 francs. 

II. La faute de service et la faute personnelle

Les personnes physiques qui agissent très souvent au nom de l’administration sont en général celles qui causent le dommage. Agissent-elles en leur nom propre ou au nom de l’administration? La distinction entre la faute de service et la faute personnelle, d’origine jurisprudentielle (A), et la distinction entre trois sortes de fautes personnelles (B), permet est d’une précieuse utilité pour savoir qui doit indemniser (C).

A. L’origine jurisprudentielle de la distinction

Pour savoir qui réparera le préjudice, une distinction fondamentale entre la faute de service et la faute personnelle a été opérée par le Tribunal des conflits dans l’arrêt Pelletier du 30 juillet 1873.

T.C., 30 juillet 1873, Pelletier
Considérant que l'interdiction et la saisie de ce journal, ordonnées par le général de Ladmirault, en sa qualité de commandant de l'état de siège dans le département de l'Oise, constituent une mesure préventive de haute police administrative prise par le général de Ladmirault, agissant comme représentant de la puissance publique, dans l'exercice et la limite des pouvoirs exceptionnels que lui conférait l'art. 9, n° 4, de la loi du 9 août 1849 sur l'état de siège, et dont la responsabilité remonte au Gouvernement qui lui a délégué ces pouvoirs;
Considérant que la demande de Pelletier se fonde exclusivement sur cet acte de haute police administrative; qu'en dehors de cet acte il n'impute aux défendeurs aucun fait personnel de nature à engager leur responsabilité particulière, et qu'en réalité la poursuite est dirigée contre cet acte lui-même, dans la personne des fonctionnaires qui l'ont ordonné ou qui y ont coopéré.

Selon l’expression de Lafferrière dans ses conclusions de l'arrêt du Tribunal des conflits du 5 Mai 1877, Laumonnier-Carriol, la faute personnelle « révèle l'homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences » alors que la faute de service « révèle l’administrateur plus ou moins sujet à erreur ».

Le juge administratif a une conception extensive de la faute de service puisqu’il considère même qu’une faute pénale puisse être constitutive d’une faute de service alors même que ces fautes sont a priori personnelles.

T.C., 14 janvier 1935, Thépaz
Considérant qu’un convoi de camions militaires, allant à la vitesse de 20 kilomètres à l’heure, sous les ordres d’un gradé, a dépassé, sur la route, un cycliste, le sieur Thépaz, et la remorque d’un de ces camions, à la suite d’un coup de volant donné par son conducteur, le soldat Mirabel, en vue d’éviter le choc du camion précédent, qui avait brusquement ralenti son allure, a renversé et blessé le cycliste;
Considérant qu’à raison de cet accident, l’action publique a été mise en mouvement, en vertu de l’art. 320 du code pénal, à la requête du ministère public, contre Mirabel, lequel a été condamné par le tribunal correctionnel, puis la cour d’appel de Chambéry, à 25 f d’amende et au paiement à Thépaz, partie civile, d’une provision de 7000F en attenant qu’il soit statué sur les dommages-intérêts ; que , devant la cour d’appel, l’Etat, qui n’avait pas été mise en cause par la partie civile, est intervenu pour décliner la compétence de l’autorité judiciaire, aux fins de faire substituer sa responsabilité civile à celle du soldat ;
Considérant que dans les conditions où il s’est présenté, le fait imputable à ce militaire, dans l’accomplissement d’un service commandé, n’est pas constitutif d’une faute se détachant de l’exercice de ses fonctions ; que, d’autre part, la circonstance que ce fait a été poursuivi devant la juridiction correctionnelle, en vertu des dispositions du nouveau code de justice militaire sur la compétence, et puni par application de l’art 320 du code pénal ne saurait, en ce qui concerne les réparation pécuniaires, eu égard aux conditions dans lesquelles il a été commis, justifier la compétence de l’autorité judiciaire, saisie d’une poursuite civile exercée accessoirement à l’action publique.

B. La jurisprudence distingue trois sortes de fautes personnelles.

B.1. La faute personnelle commise en dehors du service et dépourvue de tout lien avec le service.

Dans ce cas, seule la responsabilité personnelle de l’agent peut-être engagée devant les tribunaux judiciaires.

B.2. La faute personnelle commise en dehors du service, mais non dépourvue de tout lien avec lui.

Tel est le cas dans l’arrêt d’assemblée du Conseil d’Etat du 18 novembre 1949, Dlle Mimeur.

CE. Ass. , 18 novembre 1949, Dlle Mimeur
Sur la responsabilité de l'Etat : 
Considérant que les dégâts dont la demoiselle Mimeur demande réparation ont été causés par un camion militaire dont le conducteur, le sieur Dessertenne avait perdu le contrôle et qui, heurtant violemment l'immeuble de la requérante, en a démoli un pan de mur ;
Considérant que la décision en date du 25 janvier 1947, par laquelle le ministre des Armées a refusé à la requérante toute indemnité, est fondée sur ce que le camion était, lors de l'accident, utilisé par son conducteur "en dehors du service et pour des fins personnelles" et qu'ainsi "la responsabilité de celui-ci serait seule susceptible d'être recherchée pour faute lourde personnelle détachable de l'exécution du service";
Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des déclarations mêmes faites par le sieur Dessertenne lors de l'enquête de gendarmerie que, lorsque l'accident s'est produit, le sieur Dessertenne, qui avait reçu mission de livrer de l'essence à Mâcon, était sur le chemin du retour, mais suivait la route nationale n° 470, qui n'était pas la route directe prise par lui lors du trajet d'aller; qu'il ne s'était ainsi détourné de cette dernière route que pour passer à Bligny-sur-Ouche, où se trouvait sa famille, c'est-à-dire pour des fins strictement personnelles ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, si, en s'écartant de son itinéraire normal pour des raisons indépendantes de l'intérêt du service, le sieur Dessertenne a utilisé le véhicule de l'Etat pour des fins différentes de celles que comportait son affectation, l'accident litigieux survenu du fait d'un véhicule qui avait été confié à son conducteur pour l'exécution d'un service public, ne saurait, dans les circonstances de l'affaire, être regardé comme dépourvu de tout lien avec le service ; qu'il suit de là qu'alors même que la faute commise par le sieur Dessertenne revêtirait le caractère d'une faute personnelle, le ministre n'a pu valablement se prévaloir de cette circonstance, pour dénier à la demoiselle Mimeur tout droit à réparation. 

B.3. La faute personnelle commise dans le service mais détachable du service si elle est d’une extrême gravité ou si elle est intentionnelle

CE., 12 avril 2002, M. Papon
Sur l'existence d'une faute personnelle :
Considérant que l'appréciation portée par la cour d'assises de la Gironde sur le caractère personnel de la faute commise par M. Papon, dans un litige opposant M. Papon aux parties civiles et portant sur une cause distincte, ne s'impose pas au juge administratif statuant dans le cadre, rappelé ci-dessus, des rapports entre l'agent et le service;
Considérant qu'il ressort des faits constatés par le juge pénal, dont la décision est au contraire revêtue sur ce point de l'autorité de la chose jugée, que M. Papon, alors qu'il était secrétaire général de la préfecture de la Gironde entre 1942 et 1944, a prêté son concours actif à l'arrestation et à l'internement de 76 personnes d'origine juive qui ont été ensuite déportées à Auschwitz où elles ont trouvé la mort; que si l'intéressé soutient qu'il a obéi à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou agi sous la contrainte des forces d'occupation allemandes, il résulte de l'instruction que M. Papon a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général; qu'il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en œuvre avec le maximum d'efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l'arrestation et à l'internement des personnes en cause; qu'il s'est enfin attaché personnellement à donner l'ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d'assises de la Gironde, sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans des familles d'accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus; qu'un tel comportement, qui ne peut s'expliquer par la seule pression exercée sur l'intéressé par l'occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences, un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute personnelle détachable de l'exercice des fonctions; que la circonstance, invoquée par M. Papon, que les faits reprochés ont été commis dans le cadre du service ou ne sont pas dépourvus de tout lien avec le service est sans influence sur leur caractère de faute personnelle pour l'application des dispositions précitées de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983. 

C. L’indemnisation de la victime

Lorsqu’une faute de service est commise, il est impossible d’engager la responsabilité personnelle de l’agent. Seule la responsabilité de l’administration peut être engagée devant les tribunaux administratifs.
Afin de pallier le défaut de solvabilité de l’agent en cas de faute personnelle, la jurisprudence a créé deux théories permettant d’engager aussi la responsabilité de l’administration : le cumul de faute (1) et le cumul de responsabilité (2). L’administration bénéficie alors d’une action récursoire (3).

C.1. Le cumul de faute

Quand le préjudice subi par la victime trouve son origine dans deux fautes, l’une personnelle et l’autre de service, la victime a alors le choix de demander la réparation de la totalité du dommage à l’administration devant le juge administratif ou de demander la réparation de la totalité du dommage à l’agent devant le juge judiciaire. L’arrêt de principe est l’arrêt Anguet.

CE., 3 février 1911 Anguet
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la porte affectée au passage du public dans le bureau de poste établi au numéro 1 de la rue des Filles -du - Calvaire a été fermée, le 11 janvier 1908, avant l'heure réglementaire et avant que le sieur Anguet qui se trouvait à l'intérieur de ce bureau eût terminé ses opérations aux guichets; que ce n'est que sur invitation d'un employé et à défaut d'autre issue que le sieur Anguet a effectué sa sortie par la partie du bureau réservée aux agents du service; que, dans ces conditions, l'accident dont le requérant a été victime, par suite de sa brutale expulsion de cette partie du bureau, doit être attribué, quelle que soit la responsabilité personnelle encourue par les agents, auteurs de l'expulsion, au mauvais fonctionnement du service public; que, dès lors, le sieur Anguet est fondé à demander à l'Etat réparation du préjudice qui lui a été causé par ledit accident; que, dans les circonstances de l'affaire, il sera fait une équitable appréciation de ce préjudice en condamnant l'Etat à payer au sieur Anguet une somme de 20 000 F pour toute indemnité, tant en capital qu'en intérêts... (Annulation; indemnité accordée).

CE., Ass., 28 juillet 1951, Delville
Considérant que, si au cas où un dommage a été causé à un tiers par les effets conjugués de la faute d'un service public et de la faute personnelle d'un agent de ce service, la victime eut demander à être indemnisée de la totalité du préjudice subi soit a l'administration, devant les juridictions administratives, soit à l'agent responsable, devant les tribunaux judiciaires, la contribution finale de l'administration et de l'agent à la charge des réparations doit être réglée par le juge administratif compte tenu de l'existence et de la gravité des fautes respectives constatées dans chaque espèce : Considérant que le sieur Delville, employé au ministère de la reconstruction et de l'urbanisme en qualité de chauffeur, a été condamné définitivement par les tribunaux judiciaires à payer la somme de 170 771,40 F au sieur Caron en réparation de l'intégralité des dommages subis par ce dernier du fait d'un accident causé le 20 févr. 1947 par un camion de l'administration, que conduisait le requérant ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que cet accident est imputable tout à la fois et dans une égale mesure, d'une part, à l'état d'ébriété du sieur Delville, faute qui dans les circonstances de l'affaire constituait une faute personnelle caractérisée, et d'autre part au mauvais état des freins du camion, constituant une faute à la charge de l'État ; que dès lors le sieur Delville est fondé à demander à l'Etat le remboursement de la moitié des indemnités dont il est débiteur envers le sieur Caron, soit d'une somme de 85 385,70 F, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la réception de sa demande d'indemnité par le ministre de la reconstruction et de l'urbanisme,
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le refus du ministre de payer ladite indemnité au sieur Delville n'est pas le fait d'une mauvaise volonté systématique ; qu'ainsi le sieur Delville n'est pas fondé à réclamer des dommages-intérêts compensatoires ;
Considérant enfin que, s'étant rendu coupable d'une faute personnelle, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le requérant n'est pas fondé à demander à l'Etat le remboursement de tout ou partie des frais qu'il a exposés devant les tribunaux judiciaires pour défendre à l'action du sieur Caron.
(Décision en ce sens).

Il y avait aussi cumul de fautes dans l’arrêt Papon :

CE., 12 avril 2002, M. Papon
Considérant que M. Papon, qui a occupé de juin 1942 à août 1944 les fonctions de secrétaire général de la préfecture de la Gironde, a été condamné le 2 avril 1998 par la cour d'assises de ce département à la peine de dix ans de réclusion criminelle pour complicité de crimes contre l'humanité assortie d'une interdiction pendant dix ans des droits civiques, civils et de famille; que cette condamnation est intervenue en raison du concours actif apporté par l'intéressé à l'arrestation et à l'internement de plusieurs dizaines de personnes d'origine juive, dont de nombreux enfants, qui, le plus souvent après un regroupement au camp de Mérignac, ont été acheminées au cours des mois de juillet, août et octobre 1942 et janvier 1944 en quatre convois de Bordeaux à Drancy avant d'être déportées au camp d'Auschwitz où elles ont trouvé la mort; que la cour d'assises de la Gironde, statuant le 3 avril 1998 sur les intérêts civils, a condamné M. Papon à payer aux parties civiles, d'une part, les dommages et intérêts demandés par elles, d'autre part, les frais exposés par elles au cours du procès et non compris dans les dépens; que M. Papon demande, après le refus du ministre de
l'intérieur de faire droit à la démarche qu'il a engagée auprès de lui, que l'Etat soit condamné à le garantir et à le relever de la somme de 4 720 000 F (719 559 euros) mise à sa charge au titre de ces condamnations;
Sur le fondement de l'action engagée :
Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : «Lorsqu'un fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour faute de service et que le conflit d'attribution n'a pas été élevé, la collectivité publique doit, dans la mesure où une faute personnelle détachable de l'exercice de ses fonctions n'est pas imputable à ce fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui»; que pour l'application de ces dispositions, il y a lieu - quel que soit par ailleurs le fondement sur lequel la responsabilité du fonctionnaire a été engagée vis-à-vis de la victime du dommage - de distinguer trois cas; que, dans le premier, où le dommage pour lequel l'agent a été condamné civilement trouve son origine exclusive dans une faute de service, l'administration est tenue de couvrir intégralement l'intéressé des condamnations civiles prononcées contre lui; que, dans le deuxième, où le dommage provient exclusivement d'une faute personnelle détachable de l'exercice des fonctions, l'agent qui l'a commise ne peut au contraire, quel que soit le lien entre cette faute et le service, obtenir la garantie de l'administration; que, dans le troisième, où une faute personnelle a, dans la réalisation du dommage, conjugué ses effets avec ceux d'une faute de service distincte, l'administration n'est tenue de couvrir l'agent que pour la part imputable à cette faute de service; qu'il appartient dans cette dernière hypothèse au juge administratif, saisi d'un contentieux opposant le fonctionnaire à son administration, de régler la contribution finale de l'un et de l'autre à la charge des réparations compte tenu de l'existence et de la gravité des fautes respectives;
Sur l'existence d'une faute personnelle :
Considérant que l'appréciation portée par la cour d'assises de la Gironde sur le caractère personnel de la faute commise par M. Papon, dans un litige opposant M. Papon aux parties civiles et portant sur une cause distincte, ne s'impose pas au juge administratif statuant dans le cadre, rappelé ci-dessus, des rapports entre l'agent et le service;
Considérant qu'il ressort des faits constatés par le juge pénal, dont la décision est au contraire revêtue sur ce point de l'autorité de la chose jugée, que M. Papon, alors qu'il était secrétaire général de la préfecture de la Gironde entre 1942 et 1944, a prêté son concours actif à l'arrestation et à l'internement de 76 personnes d'origine juive qui ont été ensuite déportées à Auschwitz où elles ont trouvé la mort; que si l'intéressé soutient qu'il a obéi à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou agi sous la contrainte des forces d'occupation allemandes, il résulte de l'instruction que M. Papon a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général; qu'il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en œuvre avec le maximum d'efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l'arrestation et à l'internement des personnes en cause; qu'il s'est enfin attaché personnellement à donner l'ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d'assises de la Gironde, sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans des familles d'accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus; qu'un tel comportement, qui ne peut s'expliquer par la seule pression exercée sur l'intéressé par l'occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences, un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute personnelle détachable de l'exercice des fonctions; que la circonstance, invoquée par M. Papon, que les faits reprochés ont été commis dans le cadre du service ou ne sont pas dépourvus de tout lien avec le service est sans influence sur leur caractère de faute personnelle pour l'application des dispositions précitées de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983;
Sur l'existence d'une faute de service :
Considérant que si la déportation entre 1942 et 1944 des personnes d'origine juive arrêtées puis internées en Gironde dans les conditions rappelées ci-dessus a été organisée à la demande et sous l'autorité des forces d'occupation allemandes, la mise en place du camp d'internement de Mérignac et le pouvoir donné au préfet, dès octobre 1940, d'y interner les ressortissants étrangers «de race juive», l'existence même d'un service des questions juives au sein de la préfecture, chargé notamment d'établir et de tenir à jour un fichier recensant les personnes «de race juive» ou de confession israélite, l'ordre donné aux forces de police de prêter leur concours aux opérations d'arrestation et d'internement des personnes figurant dans ce fichier et aux responsables administratifs d'apporter leur assistance à l'organisation des convois vers Drancy - tous actes ou agissements de l'administration française qui ne résultaient pas directement d'une contrainte de l'occupant - ont permis et facilité, indépendamment de l'action de M. Papon, les opérations qui ont été le prélude à la déportation;
Considérant que si l'article 3 de l'ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental constate expressément la nullité de tous les actes de l'autorité de fait se disant «gouvernement de l'Etat français» qui «établissent ou appliquent une discrimination quelconque fondée sur la qualité de juif», ces dispositions ne sauraient avoir pour effet de créer un régime d'irresponsabilité de la puissance publique à raison des faits ou agissements commis par l'administration française dans l'application de ces actes, entre le 16 juin
1940 et le rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental; que, tout au contraire, les dispositions précitées de l'ordonnance ont, en sanctionnant par la nullité l'illégalité manifeste des actes établissant ou appliquant cette discrimination, nécessairement admis que les agissements auxquels ces actes ont donné lieu pouvaient revêtir un caractère fautif;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la faute de service analysée ci-dessus engage, contrairement à ce que soutient le ministre de l'intérieur, la responsabilité de l'Etat; qu'il incombe par suite à ce dernier de prendre à sa charge, en application du deuxième alinéa de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983, une partie des condamnations prononcées, appréciée en fonction de la mesure qu'a prise la faute de service dans la réalisation du dommage réparé par la cour d'assises de la Gironde;
Sur la répartition finale de la charge :
Considérant qu'il sera fait une juste appréciation, dans les circonstances de l'espèce, des parts respectives qui peuvent être attribuées aux fautes analysées ci-dessus en condamnant l'Etat à prendre à sa charge la moitié du montant total des condamnations civiles prononcées à l'encontre du requérant le 3 avril 1998 par la cour d'assises de la Gironde;
Décide :
Article 1er : L'Etat est condamné à prendre à sa charge la moitié du montant total des condamnations civiles prononcées à l'encontre de M. Papon le 3 avril 1998 par la cour d'assises de la Gironde.

C.2. Le cumul de responsabilité

Dans ce cas, la faute a une seule cause : une faute personnelle. Il n’y a pas de faute de service. Néanmoins cette faute est susceptible d’engager la responsabilité de l’agent devant les tribunaux judiciaires et celle de l’administration devant le juge administratif. Cette hypothèse ne s’applique qu’en cas de faute personnelle non dépourvue de lien avec ce dernier ou détachable du service. Telle est le cas dans l’arrêt Lemonier. 

CE., 26 juillet 1918, Epoux Lemonier
Sur la fin de non recevoir tirée par la commune de ce que les époux Lemonier, ayant obtenu des tribunaux civils, par la condamnation prononcée contre la maire, le sieur Laur, personnellement, la réparation intégrale du préjudice subi par eux, ne sauraient pas recevable à poursuivre une seconde fois, par voie d’une action devant le Conseil d’Etat contre la commune, la réparation d’un même préjudice; 
Considérant que la circonstance que l’accident éprouvé serait la conséquence d’une faute d’un agent administratif préposé à l’exécution d’un service public, laquelle aurait le caractère d’un fait personnel de nature à entraîner la condamnation de cet agent par les tribunaux de l’ordre judiciaire à des dommages-intérêts, et que même cette condamnation aurait été effectivement prononcée, ne saurait avoir pour conséquence de priver la victime de l’accident du droit de poursuivre directement contre la personne publique qui a la gestion du service incriminé, la réparation du préjudice souffert ; qu’il appartient seulement au juge administratif , s’il estime qu’il y a une faute de service de nature à engager la responsabilité de la personne publique, de prendre, en déterminant la quotité et la forme de l’indemnité par lui allouée, les mesures nécessaires, en vue d’empêcher que sa décision n’ait pour effet de procurer à la victime , par suite des indemnités qu’elle a pu ou qu’elle peut obtenir devant d’autres juridictions à raison du même accident, une réparation supérieure à la valeur totale du préjudice subi.

C.3.  L’action récursoire de l’administration contre ses agents

Si du fait d’une faute personnelle d’un de ses agents, l’administration est appelée à indemniser la victime, l’administration peut toujours par le moyen de l’action récursoire se retourner contre l’agent pour lui demander le remboursement des indemnités versées.

CE. ass. 28 Juillet 1951, Laruelle
Sur la responsabilité encourue par le sieur Laruelle : 
Considérant que, si les fonctionnaires et agents des collectivités publiques ne sont pas pécuniairement responsables envers lesdites collectivités des conséquences dommageables de leurs fautes de service, il ne saurait en être ainsi quand le préjudice qu'ils ont causé à ces collectivités est imputable à des fautes personnelles, détachables de l'exercice de leurs fonctions ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le sieur Laruelle, sous-officier du corps des assimilés spéciaux de rapatriement, lorsqu'il a renversé, le 15 juin 1945, la dame Marchand sans qu'aucune faute puisse être relevée à la charge de la victime, utilisait en dehors du service, pour des fins personnelles, la voiture militaire dont il était le conducteur ; qu'il a ainsi commis une faute personnelle de nature à engager envers l'Etat sa responsabilité pécuniaire ;
Considérant que la décision qui a été rendue par le Conseil d'Etat le 12 mars 1948 sur l'action intentée contre l'État par la dame Marchand et qui mentionne d'ailleurs les faits sus-relatés, n'a pas effet de chose jugée en ce qui concerne le litige qui s'est élevé ultérieurement entre l'Etat et le sieur Laruelle ;
Considérant enfin que, si, comme l'a constaté la décision du Conseil d'Etat du 12 mars 1948, l'autorité militaire n'avait pas pris des mesures suffisantes pour assurer le contrôle de la sortie des voitures gardées dans le garage et si le Conseil, a pour ce motif, condamné l'État a réparer entièrement le préjudice subi par la dame Marchand, il ressort des pièces versées au dossier que la faute du service public a été provoquée par les manœuvres auxquelles s'est livré le requérant afin d'induire en erreur le gardien des véhicules de l'armée ; que, dans les circonstances de l'affaire, le sieur Laruelle ne saurait se prévaloir de l'existence de la faute du service public, engageant la responsabilité de l'État envers la victime, pour soutenir que la responsabilité pécuniaire qu'il a personnellement encourue à l'égard de l'État se trouve atténuée;
Sur le montant de la somme due à l'État par le requérant:
Considérant que la somme de 140 773 F mise à la charge du sieur Laruelle par l'arrêté attaqué correspond à l'indemnité payée par l'Etat à la dame Marchand en exécution de la décision précitée du Conseil d'État et aux dépens exposés lors de cette instance ; que par suite le ministre des anciens combattants et victimes de la guerre était fondé à demander au sieur Laruelle le remboursement de la totalité de ladite somme (Rejet).

Texte d’Elise Untermaier, Lucile Stahl et Augustine Mpessa - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain.

Responsabilité pour faute de l’administration : 
Responsabilité pour faute de l’administration : 

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Le service public : 

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

I. L’apparition de la notion de service public

A. La définition de la notion de service public


La portée de l’arrêt Blanco a été analysée par la doctrine dès le début du XXème siècle. (Tribunal des conflits 8 février 1873 Blanco)
Selon René CHAPUS, le service public est « une activité d’intérêt général assurée ou assumée par l’administration ».
Selon Yves GAUDEMET c’est « l’activité d’une collectivité publique visant à satisfaire un besoin d’intérêt général (1er critère), assurée par une personne publique ou par une personne privée (2ème critère) sous le contrôle d’une personne publique » et soumise à un régime juridique particulier (3ème critère).

CE., 29 mars 1901, Casanova
Vu la requête présentée par les sieurs Casanova, Canazzi [Carlos] médecins, Canazzi [Jacques], Istria notaire, Balisoni, Peretti, Colonna d'Istria, Pianelli [Barthélémy], Istria [Jean Baptiste], Pianelli [Alexandre], Pianelli [Jacques] et Poggi, tous contribuables de la commune d'Olmeto et y demeurant, ladite requête enregistrée au Secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat le 16 février 1898 et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler : 1° une délibération en date du 4 novembre 1897, par laquelle, le conseil municipal d'Olmeto a voté un crédit de 2.000 francs, pour le traitement d'un médecin, devant donner gratuitement ses soins à tous les habitants de la commune, pauvres et riches indistinctement ; 2° un arrêté du préfet de la Corse du 15 novembre suivant, refusant de déclarer la nullité de la délibération précitée et approuvant l'ouverture du crédit ci-dessus au budget de la commune ; 
Vu les lois des 5 avril 1884 et 15 juillet 1893 ; 
Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt des requérants, autres que le sieur Canazzi, médecin à Olmeto ; 
Considérant que la délibération attaquée a pour objet l'inscription d'une dépense au budget de la commune d'Olmeto ; que les requérants contribuables dans cette commune, ont intérêt en cette qualité, à faire déclarer cette délibération nulle de droit et qu'ils sont ainsi parties intéressées, dans le sens de l'article 65 de la loi susvisée du 5 avril 1884 ; 
Au fond : 
Considérant que la délibération attaquée n'a pas été prise en vue d'organiser l'assistance médicale gratuite des indigents, conformément à la loi du 15 juillet 1893 ; que si les conseils municipaux peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, intervenir, pour procurer des soins médicaux aux habitants qui en sont privés, il résulte de l'instruction qu'aucune circonstance de cette nature n'existait à Olmeto, où exerçaient deux médecins ; qu'il suit de là que le conseil municipal de ladite commune est sorti de ses attributions en allouant par la délibération attaquée, un traitement annuel de 2.000 francs à un médecin communal chargé de soigner gratuitement tous les habitants pauvres ou riches indistinctement et que c'est à tort que le préfet a approuvé cette délibération ;
DECIDE : 
Article 1er - La délibération susvisée du Conseil municipal d'Olmeto en date du 4 novembre 1897 est déclarée nulle de droit et, par voie de conséquence, l'arrêté du Préfet de la Corse du 15 novembre 1897 est annulé ; 
Article 2 - Expédition Intérieur.

B. Les acceptions historiques de la notion de service public

B.1. La distinction SPIC/SPA

TC., 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain « Bac d’Eloka »
Vu l'arrêté, en date du 13 octobre 1920, par lequel le lieutenant-gouverneur de la colonie de la Côte-d'Ivoire a élevé le conflit d'attributions dans l'instance pendante, devant le juge des référés du tribunal civil de Grand- Bassam, entre la Société commerciale de l'Ouest africain et la colonie de la
Côte-d'Ivoire ; 
Vu l'ordonnance du 7 septembre 1840, 
Vu le décret du 10 mars 1893, 
Vu le décret du 18 octobre 1904 ; 
Vu les décrets des 5 août et 7 septembre 1881 ; 
Vu les lois des 16-24 août 1790 et 16 fructidor an III ; 
Vu l'ordonnance du 1er juin 1828 ;
Vu  la loi du 24 mai 1872 ;
Sur la régularité de l'arrêté de conflit : 
Considérant que si le lieutenant gouverneur de la Côte-d'Ivoire a, par un télégramme du 2 octobre 1920, sans observer les formalités prévues par l'ordonnance du 1er juin 1828, déclaré élever le conflit, il a pris, le 13 octobre 1920, un arrêté satisfaisant aux prescriptions de l'article 9 de ladite ordonnance; que cet arrêté a été déposé au greffe dans le délai légal ; qu'ainsi le tribunal des conflits est régulièrement saisi ;
Sur la compétence : 
Considérant que par exploit du 30 septembre 1920, la Société commerciale de l'Ouest africain, se fondant sur le préjudice qui lui aurait été causé par un accident survenu au bac d'Eloka, a assigné la colonie de la Côte-d'Ivoire devant le président du tribunal civil de Grand-Bassam, en audience des référés, à fin de nomination d'un expert pour examiner ce bac ;
Considérant, d'une part, que le bac d'Eloka ne constitue pas un ouvrage public ; d'autre part, qu'en effectuant, moyennant rémunération, les opérations de passage des piétons et des voitures d'une rive à l'autre de la lagune, la colonie de la Côte-d'Ivoire exploite un service de transport dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire ; que, par suite, en l'absence d'un texte spécial attribuant compétence à la juridiction administrative, il n'appartient qu'à l'autorité judiciaire de connaître des conséquences dommageables de l'accident invoqué, que celui-ci ait eu pour cause, suivant les prétentions de la Société de l'Ouest africain, une faute commise dans l'exploitation ou un mauvais entretien du bac. 
Que, - si donc c'est à tort qu'au vu du déclinatoire adressé par le lieutenant-gouverneur, le président du tribunal ne s'est pas borné à statuer sur le déclinatoire, mais a, par la même ordonnance désigné un expert contrairement aux articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er juin 1828, - c'est à bon droit qu'il a retenu la connaissance du litige ;
DECIDE : 
Article 1er : L'arrêté de conflit ci-dessus visé, pris par le lieutenant-gouverneur de la Côte-d'Ivoire, le 13 octobre 1920, ensemble le télégramme susvisé du lieutenant-gouverneur n° 36 GP, du 2 octobre 1920, sont annulés. (…)

B.2. L’interventionnisme économique

CE., 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers
Vu la requête présentée pour : 1° la chambre syndicale de commerce en détail de Nevers, représentée par le sieur Guin, son Président en exercice ; 2° ledit sieur Guin, agissant en qualité de contribuable et d'habitant de la ville de Nevers, ladite requête enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 29 septembre 1928 et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler une décision du 11 août 1928 par laquelle le Préfet de la Nièvre a rejeté une demande des requérants tendant à faire déclarer nulles de droit différentes délibérations du conseil municipal de Nevers relatives à l'organisation d'un service municipal de ravitaillement - ensemble, déclarer nulles de droit les délibérations dont s'agit ; 
Vu la loi du 24 mai 1872 ; 
Vu la loi du 5 avril 1884 ;
Vu le décret du 5 novembre 1926 ;
Considérant que si, en vertu de l'article 1er de la loi du 3 août 1926 qui l'autorisait à apporter, tant aux services de l'Etat qu'à ceux des collectivités locales, toutes réformes nécessaires à la réalisation d'économies, le Président de la République a pu légalement réglementer, dans les conditions qui lui ont paru les plus conformes à l'intérêt des finances communales, l'organisation et le fonctionnement des régies municipales, les décrets des 5 novembre et 28 décembre 1926 par lesquels il a réalisé ces réformes n'ont eu ni pour objet, ni pour effet d'étendre, en matière de création de services publics communaux, les attributions conférées aux conseils municipaux par la législation antérieure ; que les entreprises ayant un caractère commercial restent, en règle générale, réservées à l'initiative privée et que les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière ;
Considérant que l'institution d'un service de ravitaillement municipal destiné à la vente directe au public constitue une entreprise commerciale et qu'aucune circonstance particulière à la ville de Nevers ne justifiait la création en 1923 et le maintien au cours des années suivantes, d'un service municipal de cette nature dans ladite ville ; que le sieur Guin est dès lors fondé à soutenir qu'en refusant de déclarer nulles de droit les délibérations par lesquelles le conseil municipal de Nevers a organisé ce service, le Préfet de la Nièvre a excédé ses pouvoirs ;
DECIDE : 
Article 1er : La décision du Préfet de la Nièvre en date du 11 août 1928 est annulée. 
Article 2 : Les délibérations du Conseil municipal de Nevers instituant et organisant un service municipal de ravitaillement sont déclarées nulles de droit. 
Article 3 : Expédition Intérieur ».

II. L’évolution de la jurisprudence administrative

A. L’arrêt Million et marais soumet l’administration au principe de la libre concurrence

CE., 3 novembre 1997  Société Yonne Funéraire, Société Intermarbres, Société Million et Marais. Analyse du Conseil d’Etat 
Les actes de dévolution des services publics peuvent être contestés sur le fondement des articles 7, 8, 9 et 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, alors en vigueur, relative à la liberté des prix et de la concurrence. Ce contrôle ne s'applique pas aux contrats conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance (Sect., 3 nov. 1997, Société Yonne Funéraire, Société Intermarbres, Société Million et Marais).
Saisi de trois renvois préjudiciels de l'autorité judiciaire, le Conseil d'Etat a été amené à se prononcer sur la question de l'application aux actes de dévolution du service public de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, alors en vigueur, dont les dispositions ont depuis été reprises dans le code de commerce. Cette ordonnance interdisait les pratiques anticoncurrentielles, et confiait le soin de les réprimer au Conseil de la concurrence, transformé depuis lors en Autorité de la concurrence, dont les décisions peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris. L'article 53 de l'ordonnance disposait que « les règles définies à la présente ordonnance s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques », notamment, avait ajouté la loi du 8 février 1995, « dans le cadre des conventions de délégation de service public ».
Ces dispositions, non dépourvues d'ambiguïté, avaient tout d'abord suscité un débat sur le partage de compétence entre les juges administratif et judiciaire. Ce débat a été tranché par un arrêt du Tribunal des conflits du 6 juin 1989 (Préfet de la région Ile-de-France c/ Cour d'appel de Paris, plus connu sous le nom « Ville de Pamiers », p. 293). Se fondant sur les dispositions de l'article 53 de l'ordonnance, interprété à la lumière des principes dégagés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 janvier 1987, le Tribunal des conflits a indiqué que la cour d'appel de Paris n'était juge, de par la loi, que des décisions du Conseil de la concurrence, dont le contrôle ne portait que sur les pratiques anticoncurrentielles auxquelles se livrent des opérateurs économiques, de droit privé ou public, et qu'en revanche, seule la juridiction administrative avait compétence pour apprécier la légalité d'un acte administratif, comme celui régissant ou portant dévolution d'un service public.
Appelé à se prononcer sur l'application des dispositions de l'ordonnance de 1986 aux actes de dévolution d'un service public, le Conseil d'Etat avait dans un premier temps (23 juill. 1993, Compagnie générale des eaux, p. 225) repris à la lettre les motifs de la décision Ville de Pamiers du Tribunal des conflits, en estimant que ces règles ne s'appliquaient aux personnes publiques que pour autant qu'elles se livraient à des activités de production, de distribution et de services. Constatant que l'acte de dévolution d'un service public ne peut être assimilé à de telles activités et ne saurait, par lui-même, être susceptible de restreindre ou de fausser la concurrence, il en avait déduit que l'invocation de l'ordonnance de 1986 était inopérante à l'encontre d'un tel acte.
Les trois décisions rendues par la Section du contentieux le 3 novembre 1997 rompent avec ce raisonnement. Deux éléments fondent cette évolution. D'une part, la décision du Tribunal des conflits, rendue sur une pure question de compétence, ne déterminait pas sur le fond le périmètre du droit applicable. L'article 53 de l'ordonnance concernait les agissements des personnes publiques lorsqu'elles se comportent comme des opérateurs économiques, mais demeurait sans conséquence sur la consistance du bloc de légalité dont le respect s'impose aux actes de l'administration. D'autre part, le postulat selon lequel l'acte juridique de dévolution d'un service public n'aurait par lui-même aucune incidence sur le jeu de la concurrence semblait pour le moins fragile.
Le Conseil d'Etat a donc jugé qu'il appartient au juge administratif de s'assurer que les actes de dévolution des services publics respectent l'ensemble des normes composant le bloc de légalité, y compris celles qui résultaient alors des articles 7, 8, 9 et 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986. Si ces dispositions semblent surtout concerner directement les entreprises privées, elles imposent néanmoins une règle plus générale qui interdit à l'autorité publique de prendre une décision plaçant une entreprise en situation d'abuser d'une position dominante. La logique de cette solution est identique à celle qui a conduit l'Assemblée du contentieux, dans l'affaire Société Lambda (6 déc. 1996, p. 465), à annuler une décision au motif qu'elle plaçait un agent public en situation d'être sanctionné au regard de la loi pénale.
En l'espèce, l'exercice de ce contrôle n'a pas conduit à l'annulation des actes de dévolution du service public des pompes funèbres qui étaient contestés. Il a également été l'occasion de préciser que le moyen tiré de la méconnaissance de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ne pouvait être invoqué à l'encontre des contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur.
Ces décisions renouvellent très sensiblement le contrôle opéré par le juge administratif sur les actes de dévolution du service public. Elles permettent d'assurer une meilleure cohérence de l'ordre juridique en complétant le contrôle déjà exercé au regard du droit communautaire de la concurrence et notamment des articles 82 et 86 du traité de Rome (Sect., 8 nov. 1996, Fédération française des sociétés d'assurance et autres, p. 441) et celui, qui intervient a posteriori, de l'autorité alors dénommée Conseil de la concurrence. Elles ont été complétées depuis lors par d'autres décisions précisant les modalités de ce contrôle et les critères pertinents permettant d'apprécier le contenu de la notion d'abus de position dominante dans le contexte spécifique des services publics, qui doit combiner les exigences du marché avec celles de l'intérêt général.

CE.,3 novembre 1997  Société Million et Marais, texte intégral
 
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 2 juin et 2 octobre 1995 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Million et Marais, dont le siège est situé ... ; la société Million et Marais demande que le Conseil d'Etat :
1°) annule le jugement du 9 mars 1995 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a déclaré non fondée l'exception d'illégalité du contrat de concession du service extérieur des pompes funèbres, passé le 26 novembre 1987 entre la ville de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales dont l'examen lui a été transmis en exécution d'un arrêt de la cour d'appel d'Orléans du 10 mars 1993 ;
2°) déclare illégal ce contrat de concession ;
3°) condamne la commune de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales à lui payer la somme de 10 000 F en application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le traité du 25 mars 1957 instituant la communauté européenne ;
Vu le code des communes ;
Vu la loi n° 82-623 du 2 mars 1982 ;
Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ;
Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
Après avoir entendu en audience publique :
- le rapport de M. Courtial, Maître des Requêtes,
- les observations de Me Foussard, avocat de la société Million et Marais et de Me Luc-Thaler, avocat des Pompes Funèbres Générales,
- les conclusions de M. Stahl, Commissaire du gouvernement ;
Considérant que par un arrêt du 10 mars 1993, la cour d'appel d'Orléans, saisie d'un litige opposant la société Million et Marais et la société des Pompes Funèbres Générales, a sursis à statuer jusqu'à ce que la juridiction administrative se soit prononcée sur la validité du contrat signé le 26 novembre 1987 par le maire de Fleury-les-Aubrais accordant à la société des Pompes Funèbres Générales la concession du service extérieur des pompes funèbres dans cette commune ; que la société Million et Marais fait appel du jugement du 9 mars 1995 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté ses conclusions tendant à ce que le contrat de concession soit déclaré non valide ;
Sur la régularité du jugement :
Considérant qu'il ressort de la minute du jugement attaqué que ses visas comportent la mention et l'analyse de l'ensemble des mémoires échangés ; qu'il a été suffisamment répondu au moyen tiré de la méconnaissance de l'article 86 du traité instituant la communauté européenne ; 
Sur les conclusions relatives à la délibération du conseil municipal de Fleuryles-Aubrais du 30 novembre 1987 :
Considérant qu'il n'appartient pas à la juridiction administrative, saisie sur renvoi préjudiciel ordonné par l'autorité judiciaire, de trancher des questions autres que celles qui ont été renvoyées par ladite autorité ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans que celle-ci a entendu surseoir à statuer seulement jusqu'à ce que la juridiction administrative se soit prononcée sur la validité du contrat de concession passée entre la commune de Fleury-les-Aubrais et la société Million et Marais ; que, par suite, les conclusions de la requête tendant à ce que soit prononcée l'illégalité de la délibération du 30 novembre 1987 par laquelle le conseil municipal de Fleury-les-Aubrais a approuvé le contrat et autorisé le maire à le signer ne sont pas recevables ;
Sur la validité du contrat de concession :
Considérant que la cour d'appel n'a renvoyé au juge administratif que l'appréciation du bien-fondé des moyens tirés d'une part de la méconnaissance des règles de la concurrence tant communautaires qu'internes et d'autre part de l'incompétence du maire pour signer le contrat ; que, par suite, la société Million et Marais n'est pas recevable à soumettre à la juridiction administrative des moyens tirés de l'absence d'existence légale de la société des Pompes Funèbres Générales au moment de la signature du contrat, de l'illégalité de la concession à la société des Pompes Funèbres Générales en ce qu'elle lui attribue le monopole d'exploitation du service extérieur des pompes funèbres de la commune et de l'absence d'appel public à la concurrence préalable à la signature du contrat de concession ;
Considérant, en premier lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le contrat de concession du service extérieur des pompes funèbres de la commune de Fleury-les-Aubrais ait été signé par le maire avant la transmission au préfet de la délibération du 30 novembre 1987 par laquelle le conseil municipal de Fleury-les-Aubrais a autorisé le maire à le signer ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : "Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles 7 et 8" ; qu'est prohibée, notamment, en vertu de l'article 8, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprise d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; que, toutefois, aux termes de l'article 10 : "Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 7 et 8 les pratiques : 1. Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application" ; qu'il résulte de ces dispositions que si le contrat par lequel une commune a concédé à une entreprise le service extérieur des pompes funèbres ne saurait être utilement critiqué à raison du droit exclusif d'exploitation du service public conféré à cette entreprise en vertu de l'article L. 362-1 précité du code des communes, les clauses de ce contrat ne peuvent légalement avoir pour effet de placer l'entreprise dans une situation où elle contreviendrait aux prescriptions susmentionnées de l'article 8 ;
Considérant que si le contrat litigieux, en attribuant à la société des Pompes Funèbres Générales un droit exclusif sur les prestations du service extérieur des pompes funèbres de la commune a créé au profit de cette entreprise une position dominante au sens des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance, la durée de six ans, renouvelable une fois par décision expresse, de cette convention ne met pas la société en situation de contrevenir aux dispositions précitées de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que le contrat litigieux ne contient aucune clause relative aux conditions de reprise des stocks ou à l'exploitation d'une chambre funéraire ; que la société Million et Marais n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que, sur ces deux points, le contrat permettrait à la société des Pompes Funèbres Générales d'abuser de sa position dominante ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 86 du traité instituant la Communauté européenne : "Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci" ; qu'aux termes de l'article 90 : "Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues aux articles 7 et 85 à 94 inclus" ;
Considérant qu'à supposer que le contrat litigieux ait contribué, en raison du droit exclusif qu'il comporte, à assurer à la société des Pompes Funèbres Générales une position dominante sur une partie substantielle du marché commun des prestations funéraires et soit susceptible d'affecter les échanges intra communautaires, ses clauses ne seraient incompatibles avec l'article 86 du traité que si l'entreprise était amenée, par l'exercice du droit exclusif dans les conditions dans lesquelles il lui a été conféré, à exploiter sa position dominante de façon abusive ; que la durée d'exploitation stipulée par le contrat litigieux ne constitue pas un abus de nature à mettre la société Million et Marais en situation de contrevenir aux stipulations précitées du traité instituant la Communauté européenne ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Million et Marais n'est pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal administratif d'Orléans a déclaré non fondée l'exception d'illégalité du contrat de concession passé entre la commune de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 :
Considérant que les dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que la commune de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales, qui ne sont pas dans la présente instance les parties perdantes, soient condamnées à payer à la société Million et Marais la somme de 10 000 F qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la société des Pompes Funèbres Générales et de condamner la société Million et Marais à lui payer la somme de 12 000 F qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
Article 1er : La requête de la société Million et Marais est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de la société des Pompes Funèbres Générales tendant à la condamnation de la société Million et Marais à lui payer la somme de 12 000 F en application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Million et Marais, à la commune de Fleury-les-Aubrais, à la société des Pompes Funèbres Générales et au ministre de l'intérieur.

B. Par la suite, le Conseil d’Etat a rendu l'important avis Soc. J-L Bernard-Consultants 

CE., Avis, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard-Consultants
Vu la requête, le jugement du 18 avril 2000 par lequel le tribunal administratif de Dijon, avant de statuer sur la demande de la SOCIÉTÉ JEAN-LOUIS BERNARD CONSULTANTS tendant à ce que soit annulée, d'une part, la décision du 4 décembre 1998 du président du District de l'agglomération dijonnaise rejetant son offre pour l'attribution du marché relatif au renouvellement du système d'information géographique du district, d'autre part, la décision du président du District de l'agglomération dijonnaise attribuant ledit marché à l'Institut géographique national et condamne le District de l'agglomération dijonnaise à lui verser la somme de 15 000 F au titre de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, a décidé, par application des dispositions de l'article 12 de la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif de transmettre le dossier de cette demande au Conseil d'État, en soumettant à son examen la question suivante : Le principe de liberté de la concurrence qui découle de l'ordonnance du 1er décembre 1986 fait-il obstacle à ce qu'un marché soit attribué à un établissement public administratif qui, du fait de son statut, n'est pas soumis aux mêmes obligations fiscales et sociales que ses concurrents ?
Vu les autres pièces du dossier ; 
Vu le code des marchés publics ; 
Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; 
Vu le code général des impôts ; 
Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987, et notamment son article 12 ; 
Vu les articles 57-11 à 57-13 ajoutés au décret n° 63-766 du 30 juillet 1963 modifié par le décret n° 88-905 du 2 septembre 1988 ; 
Vu  le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945 ;
Vu le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 ; 
Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
REND L’AVIS SUIVANT :
1°) Aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public. Aussi la personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, ne peut elle refuser par principe d’admettre à concourir une personne publique.
2°) Aux termes de l’article 1654 du code général des impôts : "Les établissements publics, les exploitations industrielles ou commerciales de l’État ou des collectivités locales, les entreprises concessionnaires ou subventionnées, les entreprises bénéficiant de statuts, de privilèges, d’avances directes ou indirectes ou de garanties accordées par l’État ou les collectivités locales, les entreprises dans lesquelles l’État ou les collectivités locales ont des participations, les organismes ou groupements de répartition, de distribution ou de coordination, créés sur l’ordre ou avec le concours ou sous le contrôle de l’État ou des collectivités locales doivent
- sous réserve des dispositions des articles 133, 207, 208, 1040, 1382, 1394 et 1449 à 1463 ;
- acquitter, dans les conditions de droit commun, les impôts et taxes de toute nature auxquels seraient assujetties des entreprises privées effectuant les mêmes opérations".
Il résulte de ces dispositions ainsi que de celles de l’article 256 B du code général des impôts que les établissements publics, lorsqu’ils exercent une activité susceptible d’entrer en concurrence avec celle d’entreprises privées, et notamment lorsqu’ils l’exercent en exécution d’un contrat dont la passation était soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, sont tenus à des obligations fiscales comparables à celles auxquelles sont soumises ces entreprises privées. Le régime fiscal applicable aux personnes publiques n’est donc pas, par lui-même, de nature à fausser les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence.
3°) Les agents des établissements publics administratifs qui, lorsqu’ils sont, comme c’est le cas en principe, des agents publics, sont soumis, en ce qui concerne le droit du travail et de la sécurité sociale, à une législation pour partie différente de celle applicable aux salariés de droit privé. Toutefois les différences qui existent en cette matière n’ont ni pour objet ni pour effet de placer les établissements publics administratifs dans une situation nécessairement plus avantageuse que celle dans laquelle se trouvent les entreprises privées et ne sont donc pas de nature à fausser la concurrence entre ces établissements et ces entreprises lors de l’obtention d’un marché public ou d’une délégation de service public.
4°) Pour que soient respectés tant les exigences de l’égal accès aux marchés publics que le principe de liberté de la concurrence qui découle notamment de l’ordonnance du 1er décembre 1986, l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public à un établissement administratif suppose, d’une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet établissement public n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.
Le présent avis sera notifié au tribunal administratif de Dijon, à la SOCIÉTÉ
JEAN-LOUIS BERNARD CONSULTANTS, au District de l’agglomération dijonnaise et à l’Institut géographique national. Il sera également publié au Journal officiel de la République française.

C. L’arrêt Ordre des avocats au barreau de paris marque un tournant

CE Ass, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris.
Analyse du Conseil d’Etat

L’intervention économique d’une personne publique doit respecter la liberté du commerce et de l’industrie et le droit de la concurrence : ainsi, s’agissant du principe même de cette intervention, celle-ci doit être justifiée par un motif d’intérêt public, lequel peut notamment résulter de la carence de l’initiative privée, et, une fois le principe de cette intervention admis, elle ne peut se réaliser dans des modalités telles qu’en raison de la situation particulière de la personne publique, elle fausserait le libre jeu de la concurrence.
Pris en application de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, le décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004 a créé, au sein du ministère de l’économie et des finances, une mission d’appui aux partenariats public-privé chargée d’apporter aux personnes publiques « un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat »(article 2 du décret), consistant notamment, à apprécier, en amont de la passation de tels contrats, si les conditions légales présidant à leur conclusion sont bien réunies. L’ordre des avocats au barreau de Paris, estimant que l’État ne pouvait intervenir dans un secteur au sein duquel des personnes privées exerçaient déjà leur activité et que ce décret méconnaissait ainsi divers principes encadrant l’intervention économique des personnes publiques, en demandait l’annulation pour excès de pouvoir.
Ce litige a été l’occasion, pour l’assemblée du contentieux du Conseil d’État, de synthétiser les principes au regard desquels s’apprécie la légalité des interventions de la puissance publique dans le domaine économique.
Elle a clairement distingué, à ce titre, deux types d’activités.
D’une part, les activités nécessaires à l’accomplissement, par les personnes publiques, des missions de service public dont elles sont investies et pour lesquelles elles bénéficient de prérogatives de puissance publique.
D’autre part, indépendamment de ces missions, leurs interventions économiques.
S’agissant des activités portant intervention sur un marché économique, la décision Ordre des avocats au barreau de Paris précise que si les personnes publiques entendent prendre en charge une activité économique, elles sont soumises à une double limite : d’une part, la liberté du commerce et de l’industrie et, d’autre part, du droit de la concurrence.
La liberté de commerce et d’industrie avait dans un premier temps eu pour corollaire l’interdiction de principe pour les personnes publiques d’intervenir sur le marché, pareille intervention étant seulement admise « dans des circonstances exceptionnelles » (CE, 29 mars 1901, Casanova, n° 94580, Rec.). Le Conseil d’État avait ensuite assoupli ce principe, en permettant que les personnes publiques érigent une activité ayant un caractère commercial, normalement réservée à l’initiative privée, en service public, si « en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public [justifiait] leur intervention en cette matière », l’intérêt public étant entendu, pour l’essentiel, comme la carence de l’initiative privée (CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, n° 06781, Rec.).
L’assemblée du contentieux a, sur le principe même de l’intervention, rappelé que « pour intervenir sur un marché, [les personnes publiques] doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ». Appliquant ce principe, le Conseil d’État a pu ultérieurement estimer que la création, par un département agissant dans le cadre de son action en matière d’aide sociale, d’un service de téléassistance aux personnes âgées et handicapées, dès lors que ce service était ouvert à toutes ces personnes indépendamment de leurs ressources puisque le département intervenait en réduction du coût réel de la prestation pour les usagers, satisfaisait aux besoins de la population et répondait à un intérêt public local, et ce même si des sociétés privées offraient des prestations de téléassistance. Ainsi, même dans un cas où l’initiative privée ne fait pas défaut, l’intérêt public peut être reconnu (CE, 3 mars 2010, département de la Corrèze, n° 306911, T.), de sorte que le principe même de l’intervention d’une personne publique dans l’économie ne porte pas une atteinte illégale au principe de la liberté de commerce et d’industrie.
Une fois l’intervention économique d’une personne publique admise dans son principe, l’assemblée du contentieux a précisé dans quelles limites et conditions elle devait être exercée. Dans la lignée d’un avis du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard consultants, n° 222208, Rec.,le Conseil d’État a jugé qu’une telle intervention ne devait pas être exercée selon des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait la personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence. Dans son avis du 8 novembre 2000, le Conseil d’État avait ainsi affirmé qu’une personne publique pouvait se porter candidate à l’attribution d’un marché public sous réserve qu’elle respecte les exigences découlant du principe d’égal accès aux marchés publics et qu’elle ne tire pas bénéfice d’un avantage découlant des ressources et moyens dont elle bénéficie au titre de sa mission de service public, notamment s’agissant des prix pratiqués (CE, 30 avril 2014, Société Armor SNC, n° 355563, Rec.).
En l’espèce, l’assemblée du contentieux a considéré qu’en créant une mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat, le décret du 19 octobre 2004 s’était borné à mettre en œuvre la mission d’intérêt général, qui relève de l’État, de veiller au respect du principe de légalité par les personnes publiques et les personnes privées chargées d’une mission de service public. Elle a en particulier relevé qu’en prévoyant que cet organisme pouvait fournir « un appui » dans la négociation des contrats, le décret attaqué n’avait pas entendu lui permettre de les négocier en lieu et place d’une personne publique contractante autre que l’État. Dès lors qu’aucune des attributions confiées à cette mission d’appui n’emportait d’intervention sur un marché, aucun des principes ni aucune des règles, de droit interne ou de droit communautaire, applicables à une telle intervention ne pouvait être utilement invoquée à l’encontre du décret attaqué.
Les principes dégagés par cette décision d’assemblée ont été mis en œuvre à de multiples reprises. Le Conseil d’État a ainsi jugé que la clause de la convention d’objectifs et de moyens par laquelle l’État incite la Caisse nationale des allocations familiales à diffuser gratuitement, par le biais d’un site internet, les informations relatives aux structures d’accueil recueillies auprès des collectivités territoriales et des acteurs de la petite enfance, ne chargeait pas la Caisse d’exercer une activité économique emportant une intervention sur le marché et ne méconnaissait donc pas le principe de la liberté du commerce et de l’industrie (CE, 28 mai 2010, Société Enfenconfiance).

CE Ass, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, texte intégral 
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 20 décembre 2004 et 20 avril 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS, dont le siège est 11, place Dauphine à Paris cedex 01 (75053) ; l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS demande au Conseil d'Etat d'annuler le décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la Constitution, notamment ses articles 21 et 37 ;
Vu le traité du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne devenue la Communauté européenne ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ;
Vu l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ;
Vu la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Nathalie Escaut, Maître des Requêtes, 
- les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS,
- les conclusions de M. Didier Casas, Commissaire du gouvernement ;
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ;
Considérant que l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, ratifiée par la loi du 9 décembre 2004 de simplification administrative, dispose dans son article 2 que : Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation, à laquelle la personne publique procède avant le lancement de la procédure de passation : a) Montre ou bien que, compte-tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d'urgence ; b) Expose avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l'ont conduite, après une analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d'un contrat de partenariat. En cas d'urgence, cet exposé peut être succinct./ L'évaluation est réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret ; qu'aux termes de l'article 1er du décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat : Il est créé un organisme expert chargé de procéder en liaison avec toute personne intéressée à l'évaluation prévue à l'article 2 de l'ordonnance susvisée. Il est rattaché au ministre chargé de l'économie et des finances ; que selon l'article 2 du même décret : Cet organisme expert fournit aux personnes publiques qui le demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat. A ce titre, il peut, en fonction de chacune des demandes : -rendre une expertise sur l'économie générale des projets de contrats ; -assister les personnes publiques dans le cadre de l'élaboration des projets de contrat. Cette assistance peut porter sur la négociation des contrats. / Il élabore un rapport annuel ainsi que tout document utile organisant un retour d'expériences. / Il propose au ministre chargé de l'économie et des finances, en tant que de besoin, les évolutions de textes qui lui paraissent nécessaires ;
Considérant que, si les dispositions de l'article 2 du décret attaqué qui autorisent la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat à assister les personnes publiques qui le lui demandent dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat vont au delà des termes de l'habilitation donnée par l'ordonnance du 17 juin 2004, le Premier ministre pouvait légalement, dans l'exercice du pouvoir réglementaire qui lui est constitutionnellement reconnu, attribuer de nouvelles compétences à cet organisme dès lors que d'une part, s'agissant de l'Etat et de ses établissements publics, il s'est borné à organiser le bon fonctionnement des services et que, d'autre part, s'agissant des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, il ne leur a offert qu'une simple faculté qui n'a pu avoir pour effet de restreindre leurs compétences ;
Considérant que les personnes publiques sont chargées d'assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu'en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l'industrie que du droit de la concurrence ; qu'à cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée ; qu'une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ;
Considérant qu'en chargeant la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat d'apporter aux personnes publiques qui le lui demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat, l'article 2 du décret attaqué s'est borné à mettre en oeuvre la mission d'intérêt général, qui relève de l'Etat, de veiller au respect, par les personnes publiques et les personnes privées chargées d'une mission de service public, du principe de légalité ; qu'en particulier, en prévoyant que cet organisme peut fournir un appui dans la négociation des contrats, le décret attaqué n'a pas entendu permettre à cette mission de les négocier en lieu et place d'une personne publique contractante autre que l'Etat ; qu'ainsi, aucune des attributions confiées à la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat n'emporte intervention sur un marché ; que par suite, les dispositions de l'article 2 du décret attaqué n'ont eu ni pour objet, ni pour effet de méconnaître le principe de la liberté du commerce et de l'industrie et le droit de la concurrence ; qu'elles ne sont pas davantage contraires au principe d'égal accès à la commande publique ; qu'enfin, dès lors qu'elles ne portent pas sur des prestations de services au sens du droit communautaire, elles n'ont pu ni introduire de restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté européenne prohibées par les stipulations de l'article 49 du traité instituant la Communauté européenne, ni méconnaître l'égalité de traitement entre les candidats à la commande publique issue du droit communautaire ;
Considérant qu'il résulte de tout de ce qui précède que l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS n'est pas fondé à demander l'annulation du décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat ;
D E C I D E :
Article 1er : La requête de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS, au Premier ministre et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

Texte de Pascal Montfort - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain.

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Publié le par Mariana-Hélène Firdion

I. La notion de nationalisation

A. Définition doctrinale


Selon Jean Rivero, la nationalisation est « l’opération par laquelle la propriété d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises est transférée à la collectivité afin de la soustraire, dans l’intérêt général, à la direction capitaliste » (J. Rivero, Le Régime des nationalisations, Jurisclasseur civil, annexes III, 1948).

A.1. Définition finaliste : le but de la nationalisation

L’objectif essentiel d’une nationalisation est de transférer à la nation le pouvoir sur une ou plusieurs entreprises, sur des moyens de production ou sur une branche de l’économie. «L’idée qui dicte les nationalisations est le souci d’éliminer les capitalistes, soit des profits de l’entreprise, soit surtout de la gestion, pour des motifs divers qui peuvent être d’ordre financier, économique ou politique» (M. Waline, Manuel de droit administratif , p. 277, Sirey, 1946). Le transfert de pouvoir sur un ensemble économique peut se réaliser par l’éviction complète des intérêts privés ; mais la disparition totale des intérêts privés n’est pas absolument nécessaire pour que le pouvoir appartienne réellement à l’État. C’est pourquoi certains auteurs estiment qu’il peut y avoir nationalisation sans appropriation totale, par l’État, des biens ou du capital d’une entreprise. Ainsi, le professeur Luchaire écrit que « La nationalisation est, en effet, une opération qui assure à la collectivité la maîtrise d’une entreprise: elle peut se réaliser soit par l’expropriation intégrale (des biens ou du capital), soit par le transfert forcé à la puissance publique du contrôle et, notamment, de la majorité du capital » (« La Constitution de la République française », in Economica, p. 500, 1980).

B.2. Définition matérielle : l’objet de la nationalisation

Le caractère définitif

La nationalisation a pour objet le transfert d’entreprises ou de biens à la collectivité, à titre définitif. Le caractère définitif de l’opération la distingue de la réquisition de biens, qui transfère de manière provisoire l’usage d’un bien à l’État. Le transfert doit être défini dans son objet et dans sa contrepartie.

Un transfert de bien ou de patrimoine

La nationalisation peut porter sur des entreprises ou sur des secteurs économiques pris dans leur ensemble. Lorsqu’elle porte sur des entreprises, elle suppose la détermination de ces entreprises, et elle est réalisée par le transfert de leur capital ou de leur patrimoine. Le transfert du capital opère une substitution pure et simple de l’État aux actionnaires privés : c’est la méthode la plus simple de nationalisation des sociétés. Elle a été retenue pour les nationalisations décidées en France par la loi du 11 février 1982. Lorsque la nationalisation s’opère par transfert des biens ou du patrimoine, ceux-ci sont dévolus soit à l’État directement, soit à un organisme créé pour la circonstance.

B. Historique des politiques publiques de nationalisation

Les politiques publiques de nationalisations correspondent à des politiques publiques interventionnistes. Au XIXème, les secteurs des assurances et du chemin de fer ont été partiellement nationalisés. En 1937, des sociétés concessionnaires de chemins de fer ont cédé leur patrimoine à la S.N.C.F appartenant à l’Etat. En 1945, de nombreux secteurs ont été nationalisés pour mettre en œuvre une politique de reconstruction et de relance industrielle au sortir de la guerre. A titre d’exemple : Houillères du Nord et du Pas-de-Calais (ordonnances du 13 décembre 1944 et du 12 octobre 1945), S.A. des usines Renault (ord. du 16 janvier 1945), S.A. des moteurs Gnome et Rhône (ord. du 22 mai 1945), transports aériens (ord. du 26 juin 1945), Banque de France et grandes banques de dépôt (loi du 2 décembre 1945), électricité et gaz (lois du 8 avril 1946 et du 21 octobre 1946. La loi du 11 février 1982 a nationalisé trente neuf banques et cinq groupes industriels. A titre d’exemple : Compagnie de Saint-Gobain, Pechiney Ugine Kuhlmann et Rhône-Poulenc S.A.

II. Le cadre juridique des nationalisations

A. Le cadre constitutionnel de la nationalisation

A.1. Les dispositions protégeant le droit de propriété


Article Déclaration Article 17 Déclaration des droits de l’home et du citoyen de 1789
« La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ». 

A.2. Les dispositions aménageant le droit de propriété

CC du 16 janvier 1982 n°81-132 , Loi de nationalisation
Sur le principe des nationalisations :
Considérant que l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 proclame : Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression ;
que l'article 17 de la même Déclaration proclame également : La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ;
Considérant que le peuple français, par le référendum du 5 mai 1946, a rejeté un projet de Constitution qui faisait précéder les dispositions relatives aux institutions de la République d'une nouvelle Déclaration des droits de l'homme comportant notamment l'énoncé de principes différant de ceux proclamés en 1789 par les articles 2 et 17 précités.
Considérant qu'au contraire, par les référendums du 13 octobre 1946 et du 28 septembre 1958, le peuple français a approuvé des textes conférant valeur constitutionnelle aux principes et aux droits proclamés en 1789 ; qu'en effet, le préambule de la Constitution de 1946 réaffirme solennellement les droits et les libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et tend seulement à compléter ceux-ci par la formulation des principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps ; que, aux termes du préambule de la Constitution de 1958, le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946.
Considérant que, si postérieurement à 1789 et jusqu'à nos jours, les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi une évolution caractérisée à la fois par une notable extension de son champ d'application à des domaines individuels nouveaux et par des limitations exigées par l'intérêt général, les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l'homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression, qu'en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique ; que la liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre ;
Considérant que l'alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946 dispose :
Tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ; que cette disposition n'a ni pour objet ni pour effet de rendre inapplicables aux opérations de nationalisation les principes sus-rappelés de la Déclaration de 1789 ;
Considérant que, si l'article 34 de la Constitution place dans le domaine de la loi les nationalisations d'entreprises et les transferts d'entreprises du secteur public au secteur privé, cette disposition, tout comme celle qui confie à la loi la détermination des principes fondamentaux du régime de la propriété, ne saurait dispenser le législateur, dans l'exercice de sa compétence, du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle qui s'imposent à tous les organes de l'Etat.
Considérant qu'il ressort des travaux préparatoires de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel que le législateur a entendu fonder les nationalisations opérées par ladite loi sur le fait que ces nationalisations seraient nécessaires pour donner aux pouvoirs publics les moyens de faire face à la crise économique, de promouvoir la croissance et de combattre le chômage et procéderaient donc de la nécessité publique au sens de l'article 17 de la Déclaration de 1789 ;
Considérant que l'appréciation portée par le législateur sur la nécessité des nationalisations décidées par la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel ne saurait, en l'absence d'erreur manifeste, être récusée par celui-ci dès lors qu'il n'est pas établi que les transferts de biens et d'entreprises présentement opérés restreindraient le champ de la propriété privée et de la liberté d'entreprendre au point de méconnaître les dispositions précitées de la Déclaration de 1789. 

A.3. Les conditions du caractère juste et préalable de l’indemnisation contrôlées par le juge constitutionnel

CC 16 janviier 1982 n°81-132, Loi de nationalisation
Sur l'indemnisation :
Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, la privation du droit de propriété pour cause de nécessité publique requiert une juste et préalable indemnité ;
Considérant que, par l'effet des articles 2, 14 et 28 de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel, la nationalisation des diverses sociétés visées par ladite loi s'opère par le transfert à l'Etat en toute propriété des actions représentant leur capital à la date de jouissance des obligations remises en échange ; que les articles 5, 17 et 31 de la loi déterminent la nature et le régime des obligations qui doivent être remises aux anciens actionnaires en vue d'assurer leur indemnisation ; que les articles 6, 18 et 32 de la loi fixent les règles selon lesquelles est déterminée la valeur d'échange des actions des diverses sociétés ;
Considérant qu'il convient d'examiner si ces dispositions répondent à la double exigence du caractère juste et du caractère préalable de l'indemnisation. 

B. Le cadre international de la nationalisation

Le droit international a subi une évolution. D’abord, les nationalisations ont été considérées comme illicites. Puis, dans le contexte de décolonisation, les nationalisations ont été considérées comme l’expression de la souveraineté des États sur leurs ressources naturelles, principe qui a commencé à s’affirmer dans les années cinquante, avant d’être consacré dans la résolution 1515 (XV) du 15 décembre 1960, de l’Assemblée générale de l’O.N.U. Il a été rappelé et précisé depuis :

Résolution 1803 du 14 décembre 1962 sur la souveraineté permanente sur les ressources naturelles
1. Le droit de souveraineté permanente des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles doit s'exercer dans l'intérêt du développement national et du bien-être de la population de l'Etat intéressé.
2. La prospection, la mise en valeur et la disposition de ces ressources ainsi que l'importation des capitaux étrangers nécessaires à ces fins devraient être conformes aux règles et conditions que les peuples et nations considèrent en toute liberté comme nécessaires ou souhaitables pour ce qui est d'autoriser, de limiter ou d'interdire ces activités.
3. Dans les cas où une autorisation sera accordée, les capitaux importés et les revenus qui en proviennent seront régis par les termes de cette autorisation, par la loi nationale en vigueur et par le droit international. Les bénéfices obtenus devront être répartis dans la proportion librement convenue, dans chaque cas, entre les investisseurs et l'Etat où ils investissent, étant entendu qu'on veillera à ne pas restreindre, pour un motif quelconque, le droit de souveraineté dudit Etat sur ses richesses et ses ressources naturelles.
4. La nationalisation, l'expropriation ou la réquisition devront se fonder sur des raisons ou des motifs d'utilité publique, de sécurité ou d'intérêt national, reconnus comme primant les simples intérêts particuliers ou privés, tant nationaux qu'étrangers. Dans ces cas, le propriétaire recevra une indemnisation adéquate, conformément aux règles en vigueur dans l'Etat qui prend ces mesures dans l'exercice de sa souveraineté et en conformité du droit international. Dans tout cas où la question de l'indemnisation donnerait lieu à une controverse, les voies de recours nationales de l'Etat qui prend lesdites mesures devront être épuisées. Toutefois, sur accord des Etats souverains et autres parties intéressées, le différend devrait être soumis à l'arbitrage ou à un règlement judiciaire international.
5. L'exercice libre et profitable de la souveraineté des peuples et des nations sur leurs ressources naturelles doit être encouragé par le respect mutuel des Etats, fondé sur leur égalité souveraine.
6. La coopération internationale en vue du développement économique des pays en voie de développement, qu'elle prenne la forme d'investissements de capitaux, publics ou privés, d'échanges de marchandises ou de services, d'assistance technique ou d'échanges de données scientifiques, doit favoriser le développement national indépendant de ces pays et se fonder sur le respect de leur souveraineté sur leurs richesses et leurs ressources naturelles.
7. La violation des droits souverains des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles va à l'encontre de l'esprit et des principes de la Charte des Nations Unies et gêne le développement de la coopération internationale et le maintien de la paix.
8. Les accords relatifs aux investissements étrangers librement conclus par des Etats souverains ou entre de tels Etats seront respectés de bonne foi; les Etats et les organisations internationales doivent respecter strictement et consciencieusement la souveraineté des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles, conformément à la Charte et aux principes énoncés dans la présente résolution. 

Texte de Pascal Montfort - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain.

Service public et nationalisation : 
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Service public et privatisation :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

I. La définition de la privatisation

A. La notion juridique de privatisation


Une privatisation est strictement définie comme un transfert d'entreprise du secteur public au secteur privé. La privatisation a lieu dès lors que les personnes publiques ou les personnes morales de droit privé faisant partie du secteur public ne possèdent plus, ensemble ou séparément, la majorité du capital social de l'entreprise en cause. L'autorisation de céder une simple partie du capital, sans remettre en cause la participation majoritaire de l'Etat, ne constitue pas une loi de privatisation.

B. Historique des politiques publiques de privatisation

Les politiques publiques de privatisation correspondent à l’application de la doctrine économique appelée « libéralisme économique ». Les modalités de mise en œuvre peuvent être différentes.

B.1. Mesures générales de privatisation

En 1986, le législateur vote une loi d'habilitation autorisant la privatisation d'entreprises publiques. La loi du 2 juillet 1986 contient une liste des entreprises à transférer au secteur privé, mais également des dispositions relatives au régime général des privatisations.

Article 5 de la loi du 2 juillet 1986
Le Gouvernement est habilité, dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi et dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution :
1° A fixer, pour le transfert des entreprises figurant sur la liste mentionnée à l'article 4 et pour la délivrance de l'autorisation administrative relative aux opérations mentionnées au second alinéa du paragraphe II de l'article 7 :
- Les règles d'évaluation des entreprises et de détermination des prix d'offre ;
- Les modalités juridiques et financières de transfert ou de cession et les conditions de paiement ;
- Les modifications des dispositions restreignant l'acquisition ou la cessibilité des droits tenus sur les entreprises concernées ;
- Les conditions de la protection des intérêts nationaux ; 
- Les conditions de développement d'un actionnariat populaire et d'acquisition par le personnel de chaque société et de ses filiales d'une fraction du capital ;
- Le régime fiscal applicable à ces transferts et cessions ;
2° A définir, pour les autres cas visés à l'article 7, les conditions de délivrance de l'autorisation administrative ;
3° A définir les conditions de la régularisation des opérations intervenues préalablement à l'entrée en vigueur de la présente loi.

Elle fut déférée au Conseil constitutionnel qui rendit une décision de conformité sous réserve, ce qui permit au législateur de voter les modalités des privatisations, dans la loi du 6 août 1986, en toute connaissance de cause. 
La loi du 19 juillet 1993 modifia le cadre élaboré en 1986 afin d'aménager, sans limitation dans le temps, le transfert d'entreprises du secteur public au secteur privé. Par ailleurs, le législateur assouplit l'ouverture minoritaire du capital des entreprises publiques.

B.2. Mesures spécifiques de privatisation

La loi du 30 septembre 1986 pour TF1, la loi du 18 janvier 1988 pour la Caisse nationale du crédit agricole et la loi du 26 juillet 1996 pour l'ouverture minoritaire du capital de France Télécom sont des textes spécifiques. Le Conseil constitutionnel saisi pour chacun des textes, s'assurant du seul respect des principes à valeur constitutionnelle, a rappelé qu’il ne dispose pas d'un « pouvoir d'appréciation identique à celui du Parlement ».

II. Le cadre juridique de la privatisation

A. Une procédure encadrée par la constitution

A.1. Une compétence du législateur


L'article 34 de la Constitution reconnaît la compétence du législateur :
« La loi fixe les règles concernant  les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé ».

Selon le Conseil constitutionnel, cette disposition « laisse au législateur l'appréciation de l'opportunité des transferts du secteur public au secteur privé et la détermination des biens ou des entreprises sur lesquels ces transferts doivent porter ».
CC des 25 et 26 juin 1986 n° 86-207 
SUR LE FOND :
. Quant au grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité :
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine allèguent divers chefs de violation du principe d'égalité, notamment en ce que l'article 2 avantage, selon un critère tiré de l'âge, certains travailleurs par rapport aux autres, certaines entreprises employant de jeunes travailleurs par rapport à celles employant des travailleurs plus âgés ; que l'égalité est également méconnue du fait de la discrimination entre les diverses zones d'emploi ;
Considérant qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes défavorisées ; que le législateur pouvait donc, en vue d'améliorer l'emploi des jeunes, autoriser des mesures propres à cette catégorie de travailleurs ; que les différences de traitement qui peuvent résulter de ces mesures entre catégories de travailleurs ou catégories d'entreprises répondent à une fin d'intérêt général qu'il appartenait au législateur d'apprécier et ne sont, dès lors, pas contraires à la Constitution ;
Considérant que, d'ailleurs, les dispositions de l'article 2 n'autorisent ni la méconnaissance du droit au travail ni celle des obligations internationales de la France ;
Considérant que, pareillement, les sénateurs auteurs de la seconde saisine critiquent les dispositions du dernier alinéa du 1° de l'article 2 de la loi ; qu'en effet, selon eux, en réservant le bénéfice du report de limite d'âge aux mères d'enfants nés vivants, ces dispositions frapperaient d'une discrimination injustifiée les mères d'enfants mort-nés ;
Considérant qu'en réservant le bénéfice du report de la limite d'âge aux mères d'enfants nés vivants, le législateur ne s'est pas fondé sur une appréciation discriminatoire de la situation des mères intéressées mais sur la nécessité de définir de façon claire et objective le critère auquel est attaché le report de la limite d'âge ; qu'ainsi le principe d'égalité n'a pas été méconnu ;
. Quant au grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité :
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine font valoir qu'en autorisant que des avantages soient accordés aux salariés de certaines entreprises sans être accordés aux salariés de toutes les entreprises, l'article 3 de la loi méconnaît le principe d'égalité ; que ce principe est également méconnu du fait que les avantages des mesures favorisant la participation des salariés aux résultats des entreprises seront inégaux et variables d'entreprise à entreprise ;
Considérant que, d'une part, si le 2° de l'article 3 de la loi prévoit que la législation sur les sociétés anonymes pourra être modifiée en vue de permettre éventuellement à des représentants des salariés de siéger avec voix délibérative au sein du conseil d'administration ou au sein du conseil de surveillance et si des dispositions analogues ne sont pas prévues pour les sociétés d'une autre forme ou pour les entreprises individuelles, cette différence de traitement qui se justifie par les différences de régime juridique des entreprises n'est pas contraire au principe d'égalité ;
Considérant, d'autre part, que, s'il est exact que la participation des salariés aux résultats de l'entreprise peut entraîner des avantages inégaux ou variables, cette circonstance qui ne résulte pas d'une discrimination arbitraire et qui est la conséquence nécessaire de tout système de participation ne saurait être regardée comme correspondant à une violation du principe d'égalité;
. En ce qui concerne les articles 4 et 5 de la loi et la liste annexée à la loi :
Considérant que l'article 4 de la loi est ainsi conçu : "Sera transférée du secteur public au secteur privé, au plus tard le 1er mars 1991, la propriété des participations majoritaires détenues directement ou indirectement par l'Etat dans les entreprises figurant sur la liste annexée à la présente loi. Ces transferts seront effectués par le Gouvernement conformément aux règles définies par les ordonnances mentionnées à l'article 5." ;
Considérant que l'article 5 de la loi dispose : "Le Gouvernement est habilité, dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi et dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution :- 1° A fixer, pour le transfert des entreprises figurant sur la liste mentionnée à l'article 4 et pour la délivrance de l'autorisation administrative relative aux opérations mentionnées au second alinéa du paragraphe II de l'article 7 : - les règles d'évaluation des entreprises et de détermination des prix d'offre ; - les modalités juridiques et financières de transfert ou de cession et les conditions de paiement ; - les modifications des dispositions restreignant l'acquisition ou la cessibilité des droits tenus sur les entreprises concernées ; - les conditions de la protection des intérêts nationaux ; - les conditions de développement d'un actionnariat populaire et d'acquisition par le personnel de chaque société et de ses filiales d'une fraction du capital ; - le régime fiscal applicable à ces transferts et cessions ;- 2° A définir, pour les autres cas visés à l'article 7, les conditions de délivrance de l'autorisation administrative ;- 3° A définir les conditions de régularisation des opérations intervenues préalablement à l'entrée en vigueur de la présente loi." ;
Considérant que, sur la liste annexée à la loi et mentionnée à l'article 4 de celle-ci figurent soixante-cinq entreprises relevant du secteur public ;
. Quant au principe des transferts du secteur public au secteur privé : 50. Considérant que l'article 34 de la Constitution place dans le domaine de la loi "les règles concernant les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé" ;
Considérant que, si cette disposition laisse au législateur l'appréciation de l'opportunité des transferts du secteur public au secteur privé et la détermination des biens ou des entreprises sur lesquels ces transferts doivent porter, elle ne saurait le dispenser, dans l'exercice de sa compétence, du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle qui s'imposent à tous les organes de l'Etat ;
. Quant à la détermination des entreprises visées par l'article 4 et figurant sur la liste annexée à la loi:
Considérant que les députés auteurs de la première saisine soutiennent que les dispositions de l'article 4 et les énonciations de la liste d'entreprises annexée à la loi méconnaîtraient les dispositions du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel "Tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité." ; qu'il suit de là que serait contraire à la Constitution le transfert du secteur public au secteur privé de certaines entreprises figurant sur la liste annexée à la loi et dont l'exploitation revêt les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait ;
Considérant que, si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l'appréciation du législateur ou de l'autorité réglementaire selon les cas ; qu'il suit de là que le fait qu'une activité ait été érigée en service public par le législateur sans que la Constitution l'ait exigé ne fait pas obstacle à ce que cette activité fasse, comme l'entreprise qui en est chargée, l'objet d'un transfert au secteur privé ;
Considérant qu'aucune des entreprises qui figurent sur la liste mentionnée à l'article 4 de la loi ne peut être regardée comme exploitant un service public dont l'existence et le fonctionnement seraient exigés par la Constitution ; qu'en particulier, à supposer que le législateur ait, comme le font valoir les députés auteurs de la première saisine, entendu créer par la nationalisation de l'ensemble des banques, un service public du crédit, cette création qui ne procédait d'aucune exigence constitutionnelle n'a pu mettre obstacle à ce que certaines activités de crédit et les banques qui s'y livrent fassent, en vertu d'une nouvelle législation, retour au secteur privé ;
Considérant que la notion de monopole de fait visée dans le neuvième alinéa précité du Préambule de la Constitution de 1946 doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises ; qu'on ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une partie de ses activités ; que, compte tenu de ces considérations, il n'est pas établi, en l'état, que ce soit par une erreur manifeste d'appréciation que les entreprises figurant sur la liste annexée à la loi ainsi que leurs filiales aient été regardées comme ne constituant pas des monopoles de fait ;
Considérant, dès lors, que la détermination des entreprises auxquelles s'appliquent les dispositions de l'article 4 de la loi conformément à la liste annexée à cette loi n'est pas contraire à la Constitution;
. Quant aux conditions et au prix auxquels seront transférées au secteur privé les entreprises visées à l'article 4 de la loi :
Considérant que les députés auteurs de la saisine font valoir qu'il serait inadmissible que les entreprises du secteur public devant être transférées au secteur privé fussent cédées à un prix inférieur à leur valeur réelle ; que la cession à un tel prix méconnaîtrait fondamentalement le principe d'égalité en procurant aux acquéreurs de ces entreprises un avantage injustifié au détriment de l'ensemble des citoyens ; que, cependant, aucune des dispositions de la loi d'habilitation n'apporte de garanties contre la cession à des prix insuffisants des entreprises visées par l'article 4 de la loi ; qu'en outre l'obligation inconditionnelle faite au Gouvernement de procéder au transfert de la totalité des participations majoritaires de l'Etat dans ces entreprises avant le 1er mars 1991 peut, si cet apport massif excède comme on peut le penser la capacité du marché, avoir pour effet la cession à vil prix de portions importantes du patrimoine national sans exclure la possibilité de transferts à des mains étrangères préjudiciables à l'indépendance nationale ;
Considérant que la Constitution s'oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d'intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur ; que cette règle découle du principe d'égalité invoqué par les députés auteurs de la saisine ; qu'elle ne trouve pas moins un fondement dans les dispositions de la
Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 relatives au droit de propriété et à la protection qui lui est due ; que cette protection ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi, à un titre égal, la propriété de l'Etat et des autres personnes publiques ;
Mais considérant que l'article 4 de la loi prévoit, dans son deuxième alinéa, que les transferts seront effectués par le Gouvernement conformément aux règles définies par les ordonnances mentionnées à l'article 5 ; que l'article 5 de la loi prévoit que, par voie d'ordonnance, seront fixées les règles d'évaluation des entreprises et la détermination des prix d'offre, ce qui interdit de transférer les entreprises visées à l'article 4 de la loi lorsque le prix auquel elles pourraient être cédées serait inférieur à leur valeur réelle ; qu'il résulte des travaux préparatoires que le Gouvernement s'est engagé à faire procéder à des évaluations par des experts indépendants et à ne pas céder les entreprises visées à l'article 4 de la loi à un prix inférieur à leur valeur ; que les garanties qui doivent préserver l'indépendance nationale résulteront également des ordonnances prévues par l'article 5 de la loi ;
Considérant qu'il ressort de ce qui précède que l'article 4 de la loi doit se comprendre comme ne prévoyant la date limite du 1er mars 1991 que pour la réalisation des transferts à un prix conforme aux intérêts patrimoniaux de l'Etat, et dans le respect de l'indépendance nationale, étant entendu que les transferts qui, à cette date, n'auraient pas été engagés ou terminés ne pourraient avoir lieu ou s'achever qu'en vertu d'une nouvelle disposition législative ; que toute autre interprétation serait contraire à la Constitution ;
Considérant, de même, que les dispositions de l'article 5 auxquelles renvoie le deuxième alinéa de l'article 4 doivent se comprendre comme imposant au Gouvernement de prendre par voie d'ordonnance des dispositions selon lesquelles l'évaluation de la valeur des entreprises à transférer sera faite par des experts compétents totalement indépendants des acquéreurs éventuels ; qu'elle sera conduite selon les méthodes objectives couramment pratiquées en matière de cession totale ou partielle d'actifs de sociétés en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur boursière des titres, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de l'existence des filiales et des perspectives d'avenir ; que, de même, l'ordonnance devra interdire le transfert dans le cas où le prix proposé par les acquéreurs ne serait pas supérieur ou au moins égal à cette évaluation ; que le choix des acquéreurs ne devra procéder d'aucun privilège ; que l'indépendance nationale devra être préservée ; que toute autre interprétation serait contraire à la Constitution ;
. Quant au grief tiré de ce que les transferts visés à l'article 4 pourraient être opérés sans que soient intervenues les ordonnances qui devront être prises en vertu de l'article 5 :
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine font valoir que, dans le cas où, pour une raison quelconque, les ordonnances qui doivent être prises en vertu de l'article 5 n'interviendraient pas en temps utile, les transferts visés à l'article 4 ne devraient pas moins intervenir en raison du caractère impératif de la date limite du 1er mars 1991 ; que cette situation dans laquelle les transferts seraient opérés sans qu'aucune règle préside à leur réalisation, notamment en ce qui concerne l'évaluation de la valeur des entreprises, serait contraire à la Constitution ;
Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 4 de la loi "Ces transferts seront effectués par le Gouvernement conformément aux règles définies par les ordonnances mentionnées à l'article 5" ; qu'il suit de ces dispositions que le Gouvernement ne peut opérer aucun des transferts visés à l'article 4 sans que les ordonnances visées au 1° de l'article 5 aient été prises ; qu'ainsi le moyen manque en fait ;
. Quant au grief tiré de ce que la combinaison des articles 5 et 7 de la loi permettrait au Gouvernement de s'affranchir de la règle constitutionnelle selon laquelle les transferts du secteur public au secteur privé ne peuvent résulter que de la loi :
Considérant que ce grief formulé par les députés auteurs de la première saisine doit être réservé pour être joint à ceux concernant l'article 7 ;
. En ce qui concerne l'article 6 :
Considérant que l'article 6 de la loi dispose : "Dans les entreprises mentionnées à l'article 10 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public et figurant sur la liste mentionnée à l'article 4 de la présente loi, il sera procédé à la désignation par décret en conseil des ministres, du président du conseil d'administration ou du président-directeur général, selon le cas. Dès cette nomination, le mandat des membres des conseils d'administration désignés, le cas échéant, en application du 2° de l'article 5 de ladite loi et actuellement en fonction prendra fin." ;
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine font valoir à l'encontre des dispositions précitées que la décision de mettre fin, dans les conditions qu'elles prévoient et pour les entreprises qu'elles visent, au mandat du président du conseil d'administration ou du président-directeur général selon le cas, ainsi qu'à ceux des membres désignés des conseils d'administration procèderait de la volonté d'évincer, en raison de leurs opinions, les personnes ainsi visées ; que, dès lors, l'article 6, contraire tout à la fois à l'article 6 de la Déclaration de 1789 et au cinquième alinéa du
Préambule de 1946, ne saurait être regardé comme conforme à la Constitution ;
Considérant que, s'agissant d'entreprises dont l'activité ne touche pas à l'exercice des libertés publiques, il était loisible au législateur, en vue de l'application de la loi présentement examinée, d'ouvrir la possibilité de changements dans l'administration de ces entreprises, sans pour autant méconnaître un principe ou une règle de valeur constitutionnelle ;
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine font également valoir que les dispositions de l'article 6 seraient difficiles à harmoniser voire inconciliables avec celles d'autres textes législatifs concernant la gestion des entreprises publiques et particulièrement avec la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public ; que ce grief, même s'il était fondé, ne serait pas de nature à faire regarder l'article 6 de la loi comme contraire à la Constitution ;
Considérant qu'ainsi l'article 6 doit être déclaré non contraire à la Constitution ;
. En ce qui concerne l'article 7 de la loi :
Considérant que l'article 7 de la loi présentement examinée dispose : "I.- Sont approuvés par la loi les transferts au secteur privé de la propriété : - des entreprises dont l'Etat détient directement plus de la moitié du capital social ; - des entreprises qui sont entrées dans le secteur public en application d'une disposition législative.- II.- Les opérations ayant pour effet de réaliser un transfert du secteur public au secteur privé de propriété d'entreprises autres que celles mentionnées au paragraphe I ci-dessus, sont soumises à l'approbation de l'autorité administrative, dans les conditions fixées par les ordonnances mentionnées à l'article 5.- Nonobstant toute disposition législative contraire, toute prise de participation du secteur privé au capital social d'une entreprise dont l'Etat détient directement plus de la moitié du capital social et qui n'a pas pour effet de transférer sa propriété au secteur privé, est soumise aux conditions d'approbation mentionnées à l'alinéa précédent." ;
Considérant que les auteurs des saisines font grief à l'article précité de méconnaître sous des formes diverses les dispositions de l'article 34 de la Constitution qui placent dans le domaine de la loi les règles concernant les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé ;
Considérant que l'article 34 de la Constitution n'impose pas que toute opération impliquant un transfert du secteur public au secteur privé soit directement décidée par le législateur ; qu'il appartient à celui-ci de poser des règles dont l'application incombera aux autorités ou aux organes désignés par lui ; qu'il ne lui est cependant pas loisible d'attribuer aux seuls organes des entreprises concernées un pouvoir discrétionnaire d'appréciation et de décision soustrait à tout contrôle et d'une étendue excessive ;
Considérant que les sénateurs auteurs de l'une des saisines font grief au législateur de n'avoir pas englobé dans le critère des transferts devant être déterminés cas par cas par la loi les participations indirectes de l'Etat et celles des personnes publiques autres que l'Etat ;
Considérant que ce grief ne saurait être retenu ; qu'en effet, s'il n'est pas permis au législateur d'exclure de telles participations dans la détermination des entreprises appartenant au secteur public au sens de l'article 34 de la Constitution, aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne lui impose de prévoir des modalités de transfert identiques entre les entreprises dans lesquelles l'Etat détient directement une partie du capital social et les autres entreprises y compris celles où la majorité des participations directes et indirectes appartient à l'Etat ou aux personnes publiques ;
Considérant que les députés auteurs de la première saisine font valoir que les dispositions de l'article 7 laissent le Gouvernement et même les entreprises maîtres de déterminer si le transfert de celles-ci au secteur privé relève ou non de la loi ; qu'à cet égard les entreprises dans lesquelles l'Etat détient la majorité du capital social et qui, à ce titre, ne pourraient être transférées que par l'effet d'une loi les visant individuellement comme le veut le paragraphe I de l'article 7, pourraient sans difficulté échapper à cette contrainte en cédant à d'autres personnes publiques un nombre suffisant de parts pour que l'Etat ne détienne plus directement la majorité du capital social, ce qui aurait pour effet de placer ces entreprises sous le régime du paragraphe II de l'article 7 et d'en permettre le transfert sous la seule condition d'une autorisation administrative ;
Considérant que l'éventualité d'un détournement de procédure ou d'un abus dans l'application d'une loi ne saurait la faire regarder comme contraire à la Constitution ; que d'ailleurs, il appartiendrait aux juridictions compétentes de paralyser et, le cas échéant, de réprimer de telles pratiques ;
Considérant que les députés auteurs de la première saisine font valoir qu'en ne prenant pas le soin de déterminer lui-même la nature de l'autorité administrative devant approuver les opérations de transfert visées au paragraphe II de l'article 7, le législateur a opéré une subdélégation non permise par la Constitution ;
Considérant que ce grief ne saurait davantage être retenu ; qu'en effet, une loi d'habilitation a pour objet normal de confier à une ou plusieurs ordonnances le soin de poser des règles de compétence, de procédure ou de fond en vue de la réalisation des finalités qu'elle énonce ; que tel est précisément l'objet du 2° de l'article 5 de la loi qui prévoit que seront définies par voie d'ordonnance les conditions juridiques des transferts visés par le paragraphe II de l'article 7, ce qui implique nécessairement la détermination des autorités compétentes ;
Considérant qu'ainsi, les dispositions de l'article 7 de la loi présentement examinée ne sont pas contraires à la Constitution ; que, cependant, pour être conforme aux exigences de l'article 34 de la Constitution telles qu'elles ont été rappelées plus haut, l'ordonnance prévoyant les conditions de délivrance de l'autorisation administrative visée au paragraphe II de l'article 7 devra, non seulement respecter les prescriptions précédemment énoncées relatives aux conditions de transfert mais également comporter des dispositions qui, d'une part, tiendront compte de l'incidence sur le prix du transfert, des charges qui demeureront pour le secteur public après la cession et, d'autre part, seront de nature à garantir un contrôle effectif de la régularité et de la finalité des transferts selon des procédures et par des autorités appropriées ; qu'en outre, pour les transferts qui concernent des entreprises dans lesquelles des collectivités territoriales ont des intérêts, les dispositions dont il s'agit devront respecter le principe de libre administration de ces collectivités posé par l'article 72 de la Constitution ; qu'enfin, devront être respectées les dispositions du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 relatives à la nationalisation des entreprises dont l'exploitation présente les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait ;
D E C I D E :
Article premier. - Sous les strictes réserves d'interprétation énoncées plus haut la loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social n'est pas contraire à la Constitution.
Article 2. - La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. 
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans ses séances des 25 et 26 juin 1986.

Le législateur peut donc mettre en place un système dans lequel le législateur n'est pas tenu d'intervenir lui-même pour chaque transfert d'entreprise au secteur privé, mais peut laisser à l'autorité administrative, sous réserve d'observer des règles précises fixées par lui, le soin de décider dans chaque cas. Ainsi, le texte du 2 juillet 1986 établit une distinction entre les privatisations qui devront être réalisées par le législateur et celles qui pourront ressortir à la compétence du Gouvernement.

Le Conseil constitutionnel l'a clairement rappelé dans sa décision, 
CC 9 avril 1996 n°96-375
SUR L'ARTICLE 47 DE LA LOI :
Considérant que cet article est relatif aux modalités de transfert au secteur privé de certaines entreprises publiques dont plus de la moitié du capital est directement détenue par l'Etat quand elles ne sont pas entrées dans le secteur public en application d'une disposition législative ; que son I limite l'obligation de procéder au transfert par voie législative à celles de ces entreprises dont les effectifs, augmentés de ceux des filiales dans lesquelles elles détiennent, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital social, sont supérieurs à mille personnes au 31 décembre de l'année précédant le transfert ou dont le chiffre d'affaires consolidé avec celui des filiales, telles qu'elles viennent d'être définies, est supérieur à un milliard de francs à la date de clôture de l'exercice précédant le transfert ; que son II maintient les règles applicables aux transferts devant être approuvés par la loi pour les entreprises publiques dont plus de la moitié du capital est directement détenue par l'Etat et qui, ne remplissant pas les deux critères susmentionnés, pourront désormais être transférées au secteur privé par approbation de l'autorité administrative ;
Considérant que les sénateurs auteurs de la saisine font valoir que l'ensemble des entreprises publiques dont plus de la moitié du capital est directement détenue par l'Etat ne peuvent être transférées au secteur privé qu'en vertu d'une disposition législative, sans que la taille de ces entreprises puisse constituer un critère pertinent, la nature de l'opération de privatisation de telles entreprises exigeant la compétence exclusive du législateur ;
Considérant que si l'article 34 de la Constitution dispose que la loi fixe les règles concernant les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé, il n'impose pas que toute opération de transfert du secteur public au secteur privé soit directement décidée par le législateur ; qu'il est loisible au législateur de déterminer des critères en fonction desquels ces transferts pourront être approuvés par les autorités ou organes désignés par lui comme il lui appartient de définir les règles applicables à de tels transferts ; que toutefois, dans l'exercice de la compétence qu'il tient de l'article 34, le législateur ne saurait méconnaître aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ;
Considérant qu'en prévoyant que pourront être transférées au secteur privé sous condition d'approbation de l'autorité administrative, des entreprises dont plus de la moitié du capital est détenue par l'Etat et qui remplissent à la fois des conditions de taille et de chiffre d'affaires tout en maintenant à leur égard les procédures applicables aux entreprises dont le transfert doit être approuvé par la loi, le législateur a posé des règles qui ne sont contraires à aucun principe de valeur constitutionnelle ; qu'il appartiendra à l'autorité administrative compétente de s'assurer, sous le contrôle du juge, que ne seront pas concernés des services publics dont l'existence et le fonctionnement seraient exigés par la Constitution ; que dans ces conditions le grief invoqué par les auteurs de la saisine ne saurait être accueilli. 

A.2. Des règles de fond

Un cadre textuel
Il existe des dispositions textuelles à valeur constitutionnelle qui constitue un cadre juridique aux politiques de privatisation. Pour une part, l'alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 fixe des limites de fond aux privatisations puisque « tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert le caractère d'un service public national ou d'un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ».
De même, se fondant sur le principe d’égalité, le Conseil constitutionnel dans sa décision des 25-26 juin 1986 dispose que « la Constitution s'oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d'intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur.». Cependant, M. de BELLESCIZE précise que : « les limites de la catégorie de service public constitutionnel demeurent incertaines. A ce jour le label de service public constitutionnel n'a jamais été décerné ; il a simplement été dénié ». 

A.3. Les limites de fond édictées par le juge constitutionnel

L'interdiction de privatiser un bien ou une entreprise qui aurait le caractère d'un service public national
La jurisprudence constitutionnelle introduit la notion de service public par nature comme la justice, la police, l'administration fiscale qui nécessite une révision de la constitution, car pouvant « être regardée comme exploitant un service public dont l'existence et le fonctionnement seraient exigés par la Constitution ». Il en va ainsi des chaînes de télévisions et des organismes de distribution de prêts bonifiés qui « n'a pas le caractère d'un service public exigé par la Constitution ».

L'interdiction de privatiser un bien ou une entreprise qui aurait le caractère d'un monopole de fait
La décision des 25-26 juin 1986 (n° 86-207 DC) donne une définition précise du monopole de fait : « la notion de monopole de fait visée dans le neuvième alinéa du Préambule doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises, ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises; on ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une partie de ses activités. »

La sauvegarde des intérêts nationaux
Dès la décision des 25-26 juin 1986, la préservation de l'indépendance nationale figure au nombre des principes à respecter lors d'une privatisation. Aussi, la loi du 6 août 1986 a-t-elle inséré dans son article 10, plusieurs dispositions destinées à protéger les intérêts nationaux. La limitation de l'accès des capitaux étrangers par le plafonnement de la quotité des titres cessibles aux étrangers à 20% du montant total du capital ayant disparu en 1996, deux procédures sont à mentionner. D'une part, l'agrément de certaines participations excédant 5% du capital par le ministre chargé de l'économie au moment de l'offre initiale des titres sur le marché financier, d'autre part, l'institution de l'action spécifique qui permet aux pouvoirs publics l'exercice de certains moyens de contrôle sur les décisions susceptibles d'engager durablement l'avenir de l'entreprise.

B. Les modalités législatives de mise en œuvre de la privatisation

B.1. Les autorités chargées de l'évaluation des entreprises publiques 

Le Conseil constitutionnel estime que « la Constitution s'oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d'intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur ».
Le Conseil constitutionnel exige la mise en place d'autorités indépendantes chargées de l'évaluation sur la base de règles déterminées par le législateur.
C'est la loi du 6 août 1986 qui a créé une Commission de la privatisation, autorité administrative indépendante, de façon à satisfaire les exigences du Conseil constitutionnel qui, dans la décision des 25-26 juin 1986, visait «des experts compétents totalement indépendants des acquéreurs éventuels» pour procéder à l'évaluation. Elle évalue en premier lieu les entreprises dont la privatisation a été décidée par la loi.

B.2. Les règles d'évaluation des entreprises publiques

Suivant la décision des 25-26 juin 1986, l'évaluation doit « être conduite selon les méthodes objectives couramment pratiquées en matière de cession totale ou partielle d'actifs de sociétés en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur boursière des titres, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de l'existence des filiales et des perspectives d'avenir. » Le législateur est tenu d' « interdire le transfert dans les cas où le prix proposé par les acquéreurs ne serait pas supérieur ou au moins égal à cette évaluation », et doit faire en sorte que « le choix des acquéreurs ne procède d'aucun privilège ». La loi du 6 août 1986 a repris les termes utilisés par le Conseil constitutionnel s'agissant des compétences de la Commission de la privatisation ou des experts indépendants. Le Conseil constitutionnel a considéré que « toute estimation de la valeur d'une entreprise comporte la prise en compte de données non certaines, qui dans nombre de cas, peuvent être largement aléatoires ; que si, de ce fait, l'évaluation peut être rendue difficile, elle n'est pas impossible ; qu'il suffit pour qu'il soit satisfait aux principes de valeur constitutionnelle relatifs aux prix des entreprises que l'évaluation soit opérée de façon objective et impartiale dans le respect des techniques appropriées. »

Texte de Pascal Montfort - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain. 

Service public et privatisation :
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Les sources internes du droit administratif :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Les principes généraux de droit et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République constituent des sources de la légalité administrative. Une différence de nature existe entre ces deux normes : les principes généraux de droit n’ont qu’une valeur infra-législative et supra décrétale (I), alors que les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république ont une valeur constitutionnelle (II).

I. Les principes généraux de droit

A. La définition des principes généraux du droit


Issus de la tradition juridique française, ces principes dégagés par le Conseil d’Etat ont d’abord été utilisés implicitement et c’est seulement à partir de 1945 qu’ils ont été clairement consacrés. L’arrêt de 1945 pose le principe des droits de la défense. 

C.E., Ass., 26 octobre 1945, Aramu
Cons. qu'en disposant que les sanctions énoncées dans l'ordonnance du 6 déc. 1943 susvisée peuvent être prises « nonobstant toutes dispositions législatives, réglementaires, statutaires ou contractuelles », l’art. 6 de cette ordonnance a entendu dispenser en principe les autorités qui prennent de telles décisions de l'accomplissement des formalités préalables aux sanctions ordinaires; que ladite ordonnance a prévu la comparution des intéressés devant une commission spéciale, dont elle détermine la composition et la procédure ; que, parmi les formalités comprises dans cette procédure, ne figure pas l'obligation pour l'autorité qualifiée de donner à l'agent intéressé communication de son dossier;
Mais cons. qu'aux termes de l'art. 2, alin. 5, de cette ordonnance, la commission d'épuration «entend les personnes qui lui sont déférées», qu'elle peut du reste «valablement déléguer à cet effet ses pouvoirs à l'un de ses membres, ou donner commission rogatoire à des officiers de police judiciaire ou à des magistrats choisis sur une liste dressée par arrêté du commissaire à la Justice»;
que «ces magistrats, ainsi que les membres de la commission, peuvent être assistés de greffiers désignés de la même façon»; qu'il résulte de ces prescriptions, ainsi d'ailleurs que des principes généraux du droit applicables même en l'absence de texte, qu’une sanction ne peut à ce titre être prononcée légalement sans que l'intéressé ait été mis en mesure de présenter utilement sa défense; qu'il doit, par suite, au préalable, recevoir connaissance, sinon du texte même du rapport établi ou de la plainte déposée contre lui, du moins de l'essentiel des griefs qui y sont contenus, de manière à être en état de formuler à ce sujet toutes observations qu'il juge nécessaires, soit devant la commission elle-même, soit devant le délégué de celle-ci.

Le principe des droits de la défense avait déjà inspiré le Conseil d’Etat en 1944.

 C.E., 5 Mai 1944, Dame Veuve Trompier- Gravier
Vu la requête sommaire et le mémoire ampliatif présentés pour la dame veuve Trompier-Gravier, née Tichy (Marie-Gabrielle), demeurant à Paris (14e)..., tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler, une décision, en date du 26 dec. 1939, par laquelle le préfet de la Seine lui a retiré l'autorisation d'occupation d'un kiosque à journaux dont elle était titulaire ;
Vu les arrêtés du préfet de la Seine des 13 mars et 11 déc. 1924 et 22 janv. 1934 ; 
Vu la loi du 18 déc.1940;
Considérant qu'il est constant que la décision attaquée, par laquelle le préfet de la Seine a retiré à la dame veuve Trompier-Gravier l'autorisation qui lui avait été accordée de vendre des journaux dans un kiosque sis boulevard Saint-Denis, à Paris, a eu pour motif une faute dont la requérante se serait rendue coupable;
Cons. qu'eu égard au caractère que présentait dans les circonstances susmentionnées le retrait de l'autorisation et à la gravité de cette sanction, une telle mesure ne pouvait légalement intervenir sans que la dame veuve Trompier-Gravier eût été mise à même de discuter les griefs formulés contre elle ; que la requérante, n'ayant pas été préalablement invitée à présenter ses moyens de défense, est fondée à soutenir que la décision attaquée a été prise dans des conditions irrégulières par le préfet de la Seine et est, dès lors, entachée d'excès de pouvoir.

L'allongement de la liste des principes généraux de droit

Furent reconnus, le principe d’égalité devant le service public (CE, 1951, Société des concerts du conservatoire), le principe de l’impartialité de l’administration (CE, 1949, Trebes), le principe que le recours pour excès de pouvoir est ouvert contre tout acte administratif (CE, 1950, Dame Lamotte), le principe de non rétroactivité des actes administratifs (CE, 1948, Société du Journal L’Aurore), le principe de l’égalité d’accès aux emplois publics (CE, Ass., 28 mai 1954, Barel).

B. La valeur juridique des principes généraux de droit

Les principes généraux de droit sont des principes non écrits énoncés par le juge administratif, applicables même en l’absence de texte. Ils ont une valeur infra-législative et supra-décrétale.
Les PGD s’imposent donc à tous les actes administratifs, qu’il s’agisse d’actes individuels, d’actes réglementaires d’application d’une loi, d’ordonnances non ratifiées ou de règlements autonomes. Dans ce sens, un arrêt de 1959 précise que les PGD s’imposent aux décrets.
 
C.E., 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils
Sur les fins de non-recevoir opposées à la requête du Syndicat général des ingénieurs-conseils par le ministre de la France d’outre-mer :
Considérant, d’une part, que si, après avoir été publié au Journal officiel de la République française du 27 juin 1947, le décret attaqué n’a fait l’objet, antérieurement à la date d’introduction de la requête, d’aucune mesure de publication dans les territoires qui relevaient alors du ministère de la France d’outre-mer, cette circonstance ne faisait pas obstacle à ce que ledit décret fût attaqué par la voie du recours pour excès de pouvoir, par les personnes auxquelles il était susceptible de devenir opposable par l’effet d’une publication ultérieure dans les territoires d’outre-mer ;
Considérant, d’autre part, que le Syndicat général des ingénieurs-conseils, dont un certain nombre de membres exercent dans les territoires où le décret attaqué est susceptible d’être appliqué, une activité professionnelle que ledit décret tend à limiter au profit des personnes auxquelles le titre d’architecte est réservé, justifie, de ce fait, d’un intérêt lui donnant qualité pour poursuivre l’annulation de ce décret ; que, dès lors, la requête susvisée est recevable ;
Sur l’intervention du Syndicat des entrepreneurs métropolitains de travaux publics travaillant aux colonies :
Considérant que ledit syndicat a intérêt à l’annulation du décret attaqué qui limite le choix des personnes auxquelles les maîtres d’ouvrage peuvent s’adresser pour diriger les travaux de construction ; que, dès lors, son intervention au soutien de la requête dirigée contre le décret précité par le syndicat susvisé est recevable ;
Sur la légalité du décret attaqué :
Considérant que le 25 juin 1947, alors que n’avait pas pris fin la période transitoire prévue par l’article 104 de la Constitution du 27 octobre 1946, le président du Conseil des ministres tenait de l’article 47 de ladite Constitution, le pouvoir de régler par décret, dans les territoires dépendant du ministère de la France d’outre-mer, en application de l’article 18 du sénatus consulte du 3 mai 1854, les questions qui, dans la métropole, ressortissaient au domaine de la loi;
que, dans l’exercice de ses attributions, il était cependant tenu de respecter, d’une part, les principes généraux du droit qui, résultant notamment du préambule de la Constitution, s’imposent à toute autorité réglementaire même en l’absence de dispositions législatives;
Considérant, en premier lieu, que la loi du 31 décembre 1940 n’était pas applicable dans les territoires visés par le décret attaqué ; que les dispositions du Code civil, ayant été introduites dans ces territoires par décret, y avaient seulement valeur réglementaire ; que, par suite, le syndicat requérant n’est pas fondé à soutenir que le décret attaqué serait entaché d’illégalité en tant qu’il méconnaîtrait les prescriptions de ces deux textes;
Considérant, en second lieu, qu’en réservant aux architectes, dans les territoires qu’il concerne, le soin de « composer tous les édifices, d’en déterminer les proportions, la structure, la distribution, d’en dresser les plans, de rédiger les devis et de coordonner l’ensemble de leur exécution » et en interdisant ainsi aux membres d’autres professions de se livrer à ces activités, le décret attaqué, s’il est intervenu dans une matière réservée dans la métropole au législateur, n’a porté à aucun des principes susmentionnés une atteinte de nature à entacher d’illégalité les mesures qu’il édicte.
(Intervention admise ; rejet de la requête).

II. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république

A. La définition des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république


Les principes fondamentaux reconnus par les lois ont été introduits dans le préambule de la Constitution de 1946 sans qu’aucune définition précise n’y soit associée.

Le préambule de la constitution du 27 octobre 1946

« Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.»

A.1. La valeur des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république 

Ces principes érigés en normes constitutionnelles sont issus des lois républicaines intervenues notamment sous la 3ème République. Ils sont donc pour partie des principes de droit écrit et pour partie des principes jurisprudentiels. Le Conseil constitutionnel les reconnaît. Ainsi l’a-t-il fait la première fois pour la liberté d’association. 

Décision n°71-44 DC, 16 juillet 1971 
Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association.
Considérant que la loi déférée à l'examen du Conseil constitutionnel a été soumise au vote des deux assemblées, dans le respect d'une des procédures prévues par la Constitution, au cours de la session du Parlement ouverte le 2 avril 1971;
Considérant qu'au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et solennellement réaffirmés par le préambule de la Constitution il y a lieu de ranger le principe de la liberté d'association ; que ce principe est à la base des dispositions générales de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association ; qu'en vertu de ce principe les associations se constituent librement et peuvent être rendues publiques sous la seule réserve du dépôt d'une déclaration préalable ; qu'ainsi, à l'exception des mesures susceptibles d'être prises à l'égard de catégories particulières d'associations, la constitution d'associations, alors même qu'elles paraîtraient entachées de nullité ou auraient un objet illicite, ne peut être soumise pour sa validité à l'intervention préalable de l'autorité administrative ou même de l'autorité judiciaire ;
Considérant que, si rien n'est changé en ce qui concerne la constitution même des associations non déclarées, les dispositions de l'article 3 de la loi dont le texte est, avant sa promulgation, soumis au Conseil constitutionnel pour examen de sa conformité à la Constitution, ont pour objet d'instituer une procédure d'après laquelle l'acquisition de la capacité juridique des associations déclarées pourra être subordonnée à un contrôle préalable par l'autorité judiciaire de leur conformité à la loi ;
Considérant, dès lors, qu'il y a lieu de déclarer non conformes à la Constitution les dispositions de l'article 3 de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel complétant l'article 7 de la loi du 1er juillet 1901, ainsi, par voie de conséquence, que la disposition de la dernière phrase de l'alinéa 2 de l'article 1er de la loi soumise au Conseil constitutionnel leur faisant référence ;
Considérant qu'il ne résulte ni du texte dont il s'agit, tel qu'il a été rédigé et adopté, ni des débats auxquels la discussion du projet de loi a donné lieu devant le Parlement, que les dispositions précitées soient inséparables de l'ensemble du texte de la loi soumise au Conseil.

A.2. L'allongement de la liste des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république 

Le Conseil constitutionnel a  reconnu parmi les PFRLR l’indépendance des professeurs d’université (CC, 20 janv. 1984), le respect des droits de la défense (CC, 23 juill. 1999), l’indépendance de la juridiction administrative (CC, 22 juillet 1980), sa compétence dans le contentieux de l’annulation (CC, 23 janvier 1987) ou encore la compétence de l’autorité judiciaire en matière de protection de la propriété immobilière (CC, 25 juillet 1989).

B. La détermination de PFRLR, une prérogative qui n’est pas l’apanage du Conseil Constitutionnel

Le Conseil d’Etat s’est reconnu la faculté de dégager des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république. 

C.E., 3 juillet 1996, Moussa Koné 
Considérant que le décret attaqué accorde l'extradition de M. KONE, demandée à la France par les autorités maliennes pour l'exécution d'un mandat d'arrêt délivré par le président de la chambre d'instruction de la cour suprême du Mali le 22 mars 1994 dans le cadre de poursuites engagées à son encontre pour les faits de "complicité d'atteinte aux biens publics et enrichissement illicite" relatifs aux fonds transférés hors du Mali provenant de trafics d'hydrocarbures susceptibles d'avoir été réalisés à l'aide de faux documents douaniers par Mme Mariam Cissoko et son frère M. Cissoko ;
Considérant que l'erreur matérielle figurant dans le décret attaqué sur le nom matrimonial de Mme Cissoko, qui n'est pas de nature à faire naître un doute sur la véritable identité de l'intéressée, mentionnée dans la demande d'extradition comme dans l'avis de la chambre d'accusation de la cour d'appel de Paris, est sans incidence sur la légalité dudit décret ;
Considérant qu'aux termes de l'article 48 de l'accord de coopération en matière de justice entre la France et le Mali du 9 mars 1962 susvisé : "La demande d'extradition sera adressée par la voie diplomatique. Les circonstances des faits pour lesquels l'extradition est demandée, la qualification légale et les références aux dispositions légales qui leur sont applicables seront indiquées le plus exactement possible. Il sera joint également une copie des dispositions légales applicables..." ;
Considérant que la demande d'extradition adressée à la France par le Mali le 27 mars 1994 répond à ces prescriptions ; qu'elle précise notamment que les faits reprochés à M. KONE constituent les infractions de "complicité d'atteinte aux biens publics et enrichissement illicite" prévus et réprimés par la loi malienne n° 82-39/AN-RM du 26 mars 1982 et l'ordonnance n° 6/CMLN du 13 février 1974, dont la copie figure au dossier, d'une peine d'emprisonnement de trois à cinq années ; que l'erreur matérielle sur la date de ladite ordonnance dans l'une de ces copies n'est pas de nature à entacher d'irrégularité le décret attaqué;
Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le requérant puisse encourir la peine capitale à raison des faits qui lui sont reprochés;
Considérant qu'aux termes de l'article 44 de l'accord de coopération francomalien susvisé : "L'extradition ne sera pas exécutée si l'infraction pour laquelle elle est demandée est considérée par la partie requise comme une infraction politique ou comme une infraction connexe à une telle infraction" ; que ces stipulations doivent être interprétées conformément au principe fondamental reconnu par les lois de la République, selon lequel l'État doit refuser l'extradition d'un étranger lorsqu'elle est demandée dans un but politique ; qu'elles ne sauraient dès lors limiter le pouvoir de l'État français de refuser l'extradition au seul cas des infractions de nature politique et des infractions qui leur sont connexes ; que, par suite, M. KONE est, contrairement à ce que soutient le garde des sceaux, fondé à se prévaloir de ce principe ; qu'il ne ressort toutefois pas des pièces du dossier que l'extradition du requérant ait été demandée dans un but politique;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. KONE n'est pas fondé à demander l'annulation du décret attaqué. 

Texte d’Elise Untermaier, Lucile Stahl, Aurélie Wattecamps et Augustine Mpessa - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain. 

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Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Les traités internationaux font partie des sources de la légalité administrative. Bien qu’ils soient invocables devant le juge administratif (II), cela ne veut pas dire qu’ils ont une autorité supérieure à la Constitution qui demeure la norme suprême (I).

I. Les traités internationaux et la Constitution

Bien que les traités internationaux aient une valeur supérieure à celle de la loi interne en vertu de l’article 55 de la Constitution, la Constitution demeure la norme suprême. L’article 54 interdit ainsi toute contradiction entre Traités et Constitution :

Art 54 de la Constitution
« Si le Conseil Constitutionnel, saisi par le Président de la République, par le Premier Ministre, par le Président de l'une ou l'autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs, a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après révision de la Constitution. »

Ainsi lorsqu’un traité comporte une clause contraire à la Constitution, il faut alors réviser la Constitution au préalable pour pouvoir le ratifier. L’arrêt Sarran et Levacher rappelle la primauté de la Constitution dans l’ordre interne. 

C.E., 30 octobre 1998, Sarran et Levacher
Considérant que si l'article 55 de la Constitution dispose que "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie", la suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux ne s'applique pas, dans l'ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que le décret attaqué, en ce qu'il méconnaîtrait les stipulations d'engagements internationaux régulièrement introduits dans l'ordre interne, serait par là même contraire à l'article 55 de la Constitution, ne peut lui aussi qu'être écarté;
Considérant que si les requérants invitent le Conseil d'Etat à faire prévaloir les stipulations des articles 2, 25 et 26 du pacte des Nations unies sur les droits civils et politiques, de l'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 3 du protocole additionnel n° 1 à cette convention, sur les dispositions de l'article 2 de la loi du 9 novembre 1988, un tel moyen ne peut qu'être écarté dès lors que par l'effet du renvoi opéré par l'article 76 de la Constitution aux dispositions dudit article 2, ces dernières ont elles-mêmes valeur constitutionnelle;
Considérant enfin que, dans la mesure où les articles 3 et 8 du décret attaqué ont fait une exacte application des dispositions constitutionnelles qu'il incombait à l'auteur de ce décret de mettre en œuvre, ne sauraient être utilement invoquées à leur encontre ni une méconnaissance des dispositions du code civil relatives aux effets de l'acquisition de la nationalité française et de la majorité civile ni une violation des dispositions du code électoral relatives aux conditions d'inscription d'un électeur sur une liste électorale dans une commune déterminée. 

II. Les Traités internationaux et le droit interne

A. L’invocabilité des traités internationaux devant le juge administratif


Les traités internationaux ont une valeur supérieure à celle de la loi interne. Ce principe est repris par la Constitution du 4 octobre 1958. 

Art 55 de la Constitution
« Les traités ou accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. »

L’article 55 révèle une conception moniste du droit international, c’est-à-dire que les normes conventionnelles sont d’application immédiate et qu’elles n’ont pas besoin d’être reçues ou transposées dans l’ordre interne. Elles ont donc une primauté absolue sur les lois, et, a fortiori, sur les actes administratifs. 

C.E., 30 mai 1952, Dame Kirkwood
Considérant que la requérante soutient que le décret attaqué a été pris en violation des articles 4, alinéa 4 et 5, §2 de la loi du 10 mars 1927 et sans être régulièrement motivé par la constatation que la condition posée à l’article 7 de la dite loi était remplie ;
Considérant qu’une convention d’extradition a été conclue le 6 janvier 1909 entre la France et les Etats- Unis d’Amérique, convention approuvée par la loi du 14 juillet 1901 et promulguée par décret du 1er juillet 1911; que si l’article 1er de la loi du 10 mars 1927 dispose « qu’en l’absence de traité, les conditions, la procédure et les effets de l’extradition sont déterminés » par ladite loi et que celle-ci «s’applique également aux points qui n’auraient pas été réglementés par le traité» les questions visées aux articles 4 alinéa 4, 5, §2 et 7 de la loi du 10 mars 1927 sont réglementées par la convention sus visée, respectivement en ses articles en ses articles 1er ,6 et 7 ; que dès lors, l’extradition de la dame Kirkwood étant sur ses points régie, non par des dispositions de la loi du 10 mars 1927 mais par celles de la convention, la requérante ne saurait utilement invoquer la violation des articles 4, alinéa 4,5§2 de ladite loi ni prétendre que le décret attaqué serait entaché d’un défaut de motifs au regard de l’article 7 de ce texte législatif ;
Considérant que d’après l’article3, 3° alinéa de la convention du janvier 1909, la procédure d’extradition sera suivie conformément aux lois en vigueur sur la matière dans le pays requis, c’est à dire, conformément aux lois en vigueur sur la matière dans le pays requis, c’est à dire, conformément en France, à la loi du 10 mars 1927 ;
que l’article 18 de celle-ci subordonne l’extradition à l’avis favorable de la chambre des mises en accusation laquelle doit, ainsi qu’il résulte de l’article 16 du même texte, vérifier que les conditions légales posées par la convention sont remplies ; qu’il résulte de l’instruction en l’espèce que la chambre des mises en accusation qui, le1er septembre 1951, a proposé l’extradition de madame Kirkwood, a estimé que les conditions édictées par les articles 1er, 2 et 6 de la convention étaient remplies;
que la requérante invoque la violation desdits articles qui ont trait à la nature de l’infraction qu’au but poursuivi par l’Etat requérant de sa demande d’extradition;
Considérant que si l’avis de la chambre des mises en accusation ne lie pas le gouvernement dans le cas où l’extradition est proposée à celui-ci, il résulte de l’objet et des questions soumises que à ladite chambre que et qui concernent la liberté de l’individu et l’application de poursuites pénales que du caractère de la procédure d’instruction, telle qu’elle est définie par l’article 14 de la loi du 10 mars 1927, que le législateur a entendu confier à la chambre des mises en accusation des attributions qui, n’étant pas de nature de celles appartenant à un organisme consultatif de droit administratif, se rattache au rôle dévolue au à l’autorité judiciaire;
que dans ces conditions,si la dame Kirkwood est recevable à invoquer, à l’encontre du décret attaqué, la violation d’une convention internationale qui a force de loi en vertu de l’article 26 de la Constitution du 27 octobre 1946, l’appréciation à laquelle la chambre des mises en accusation s’est livrée sur le point de savoir si les conditions posées par les articles 1er , 2 et 6 de la convention étaient remplies, ne sauraient être discutée devant le conseil d’Etat;
Considérant que l’article 4è de la Constitution susvisée du 27 octobre 1946 a transféré au président du Conseil des ministres les compétences qui étaient conférées au Président de la République par l’article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 ;que dès lors, la dame Kirkwood n’est pas fondée à se prévaloir de ce que l’article 18 de la loi du 10 mars 1927 a prévu la signature des décrets d’extradition par le Président de la République pour soutenir que le décret attaqué, pris par le Président du conseil des ministres, émane d’une autorité compétente.

B. Les conditions tenant à l’invocabilité des traités internationaux devant le juge interne 

Pour être invocables en droit interne, il faut que les traités remplissent plusieurs conditions : 

B. 1. Les traités internationaux doivent d’abord être signés et ratifiés, ce que le juge administratif vérifie.


C.E., 18 décembre 1998, SARL du Parc d’activités de Blotzheim
Considérant que l'article 1er de la convention franco-suisse du 4 juillet 1949 relative à la construction et à l'exploitation de l'aéroport Bâle-Mulhouse à Blotzheim stipule que : "le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement français conviennent de construire et d'exploiter en commun un aéroport commercial. Il sera constitué à cet effet un établissement public qui prendra le nom d'aéroport de Bâle-Mulhouse. Ledit établissement sera, dans la suite du texte, désigné par l'expression l'Aéroport. L'Aéroport est régi par les statuts et le cahier des charges ci-annexés et par la loi française dans la mesure où il n'y est pas dérogé par la présente convention et ses annexes" ;
qu'aux termes de l'article 2 de la convention : "...2. Le Gouvernement français met à la disposition de l'Aéroport les installations qu'il a déjà réalisées. Il s'engage à acquérir, classer dans le domaine public et mettre également à sa disposition les terrains nécessaires à l'aéroport, à ses installations et au raccordement avec les réseaux routiers et ferrés..." ; qu'aux termes de l'article 3 de la convention, l'établissement public dénommé l'aéroport de Bâle-Mulhouse est "géré par un conseil d'administration" ; 
que l'article 19 de la convention stipule que "la révision des statuts et du cahier des charges, provoquée par une décision du conseil d'administration prise à la majorité des deux tiers des membres en exercice, pourra être effectuée d'entente entre les deux gouvernements" ; que selon l'article 3 du cahier des charges annexé à la convention, relatif à l'extension et à l'amélioration de l'aéroport, les nouveaux terrains nécessaires à l'exploitation doivent être acquis par le Gouvernement français ; 
qu'aux termes de l'article 9 du même cahier des charges : "Si l'état descriptif et estimatif étant entièrement réalisé, les ouvrages ou installations se révèlent insuffisants, les conditions d'établissement et de mise en service d'ouvrages ou installations supplémentaires seront déterminées par un avenant au présent cahier des charges, établi dans les conditions prévues à l'article 19 de la Convention" ;
que l'accord sous forme d'échange de notes entre le Gouvernement de la République française et le Conseil fédéral suisse, signées à Berne le 12 et 29 février 1996, donne effet à la proposition d'extension de l'aéroport de Bâle- Mulhouse formulée, le 25 janvier 1996, par le conseil d'administration sur le fondement des stipulations précitées de l'article 19 de la convention et de l'article 9 du cahier des charges annexé à cette dernière ; que cet accord a notamment pour objet de porter l'emprise maximale de l'aéroport de 536 hectares à environ 850 hectares, en vue de permettre la construction d'une nouvelle piste ; qu'il prévoit qu'il appartient à l'établissement public d'apporter les fonds nécessaires à la réalisation de l'opération, sous réserve des stipulations de l'article 2, paragraphe 2 de la convention ; que la requête de la SARL du Parc d'activités de Blotzheim et de la SCI "Haselaecker" tend à l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 13 mai 1996 du Président de la République, portant, en application de l'article 55 de la Constitution du
4 octobre 1958, publication de cet accord ;
Sur le moyen tiré de l'article 53 de la Constitution :
Considérant qu'aux termes de l'article 53 de la Constitution : "Les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l'organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l'Etat, ceux qui modifient des dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l'état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'une loi... "; qu'aux termes de l'article 55 de la Constitution : "Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie" ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que les traités ou accords relevant de l'article 53 de la Constitution et dont la ratification ou l'approbation est intervenue sans avoir été autorisée par la loi, ne peuvent être regardés comme régulièrement ratifiés ou approuvés au sens de l'article 55 précité ; qu'eu égard aux effets qui lui sont attachés en droit interne, la publication d'un traité ou accord relevant de l'article 53 de la Constitution ne peut intervenir légalement que si la ratification ou l'approbation de ce traité ou accord a été autorisée en vertu d'une loi ; 
qu'il appartient au juge administratif de se prononcer sur le bien-fondé d'un moyen soulevé devant lui et tiré de la méconnaissance, par l'acte de publication d'un traité ou accord, des dispositions de l'article 53 de la Constitution ; que, par suite, contrairement à ce que soutient, à titre principal, le ministre des Affaires étrangères, le moyen tiré par les sociétés requérantes de ce que le décret attaqué serait illégal au motif que l'approbation de l'accord qu'il publie n'a pas été autorisée par la loi, n'est pas inopérant ;
Considérant qu'en vertu des stipulations de l'accord signé à Berne les 12 et 29 février 1996, lequel se réfère au 2 de l'article 2 de la convention franco-suisse du 4 juillet 1949 et à l'article 3 du cahier des charges précité, il incombe au Gouvernement français d'acquérir les terrains nécessaires à l'extension projetée de l'emprise de l'aéroport ; que, par suite, les sociétés soutiennent à bon droit que cet accord engage les finances de l'Etat au sens de l'article 53 de la Constitution ;
Considérant toutefois qu'il résulte des stipulations précitées de l'article 19 de la convention du 4 juillet 1949 et de l'article 9 du cahier des charges annexé à cette dernière que le Gouvernement de la République française et le Conseil fédéral suisse ont prévu, dès l'origine, la possibilité d'une extension des installations de l'aéroport ; qu'en vertu de l'article 27 de la Constitution du 27 octobre 1946 dont les dispositions relatives aux traités engageant les finances de l'Etat sont reprises par l'article 53 de la Constitution du 4 octobre 1958, le Parlement, par la loi n 50-889 du 1er août 1950 a autorisé le Président de la République à ratifier ladite convention, et notamment son article 19, ainsi que ses annexes et, notamment, l'article 9 du cahier des charges ; qu'eu égard à l'objet des stipulations de ces articles, le Parlement doit être regardé comme ayant autorisé par cette loi les dépenses liées à l'établissement et à la mise en service d'ouvrages ou d'installations supplémentaires, destinés à répondre à l'insuffisance des ouvrages ou des installations existants ; qu'ainsi le moyen tiré de l'article 53 de la Constitution doit être écarté ;
Sur les autres moyens :
Considérant que si les sociétés requérantes soutiennent que l'accord des 12 et
19 février 1996 aurait un objet plus large que le seul établissement d'un avenant au cahier des charges annexé à la convention du 4 juillet 1949 et qu'en conséquence, il ne pouvait être conclu sous la forme simplifiée prévue à l'article 19 de ladite convention, le choix du mode de conclusion des traités et accords internationaux n'est pas détachable de la conduite des relations diplomatiques et, par suite, n'est pas susceptible d'être discuté par la voie contentieuse devant le juge administratif ;
Considérant qu'il n'appartient pas davantage au Conseil d'Etat, statuant au Contentieux, de contrôler l'appréciation portée par le Gouvernement français et le Conseil fédéral suisse sur le respect de la condition d'entière réalisation de l'état descriptif et estimatif, énoncée par l'article 9 du cahier des charges annexé à ladite convention et sur la nécessité de procéder à l'extension de l'aéroport de Bâle-Mulhouse ;
Considérant, enfin, que si les sociétés requérantes critiquent le contenu de l'échange de notes publiées par le décret attaqué au regard des stipulations de la convention du 4 juillet 1949, il n'appartient pas au Conseil d'Etat, statuant au Contentieux de se prononcer sur la validité d'un engagement international au regard d'autres engagements internationaux ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les requérantes ne sont pas fondées à demander l'annulation du décret attaqué ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991:
Considérant que les dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer aux sociétés requérantes la somme qu'elles demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces mêmes dispositions et de condamner la SARL du parc d'activités du Blotzheim et la SCI "Haselaecker" à payer à l'Etat la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens (rejet).

B.2. Pour être invoqués à l’encontre d’un acte administratif, les traités doivent également avoir un caractère normatif (c'est-à-dire qui comporte une règle juridique), un effet direct et remplir les conditions de la réciprocité.

Le Conseil d’Etat a par exemple jugé que la Convention de New York relative aux droits de l’enfant ne remplissait pas cette condition. 

C.E., 23 avril 1997, Groupe d’information et de soutien des travailleurs immigrés
Considérant qu’aux termes de l’article 22 de la Constitution : « Les actes du Premier ministre sont contresignés, le cas échéant, par les ministres chargés de leur exécution » ; que le ministre des affaires étrangères et le ministre du travail n’avaient pas compétence pour signer ou contresigner les mesures réglementaires ou individuelles que comporte l’exécution du décret attaqué ; qu’ainsi le moyen tiré du défaut de contreseing de ces deux ministres doit être écarté ;
Cons. que le décret attaqué définit les titres et documents attestant de la régularité du séjour et du travail des étrangers en France en vue de leur affiliation à un régime de sécurité sociale ; qu’il a été pris en application de l’article L. 115-6 du code de la sécurité sociale issu de l’article 36 de la loi susvisée du 24 août 1993 qui subordonne cette affiliation à la régularité de la situation des intéressés; qu’ainsi le moyen tiré d’une prétendue violation du onzième alinéa du préambule de la Constitution aux termes duquel la nation « garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs » est en tout état de cause inopérant ;
Cons. qu’aux termes de l’article 4-1 de la convention n° 118 de l’Organisation internationale du travail du 28 juin 1962 : « En ce qui concerne le bénéfice des prestations, l’égalité de traitement doit être assurée sans condition de résidence. Toutefois, elle peut être subordonnée à une condition de résidence, en ce qui concerne les prestations d’une branche de sécurité sociale déterminée, à l’égard des ressortissants de tout Membre dont la législation subordonne l’octroi des prestations de la même branche à une condition de résidence sur son territoire » ; que la définition des titres et documents susmentionnés n’est pas contraire aux stipulations précitées, qui produisent des effets directs à l’égard des particuliers ;
Cons. qu’aux termes de l’article 24-1 de la Convention relative aux droits de l’enfant en date du 26 janvier 1990 : « Les Etats parties reconnaissent le droit de l’enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation. Ils s’efforcent de garantir qu’aucun enfant ne soit privé du droit d’avoir accès à ces services » ; qu’aux termes de l’article 26-1 de la même convention : « Les Etats parties reconnaissent à tout enfant le droit de bénéficier de la sécurité sociale, y compris les assurances sociales, et prennent les mesures nécessaires pour assurer la pleine réalisation de ce droit en conformité avec leur législation nationale » ; qu’aux termes de l’article 27-1 de la même convention : « Les Etats parties reconnaissent le droit de tout enfant à un niveau de vie suffisant pour permettre son développement physique, mental, spirituel, moral et social » ; que ces stipulations, qui ne produisent pas d’effets directs à l’égard des particuliers, ne peuvent être utilement invoqués à l’appui de conclusions tendant à l’annulation d’une décision individuelle ou réglementaire ;
Cons. que le décret attaqué doit être regardé comme réservant les droits des ressortissants des Etats ayant conclu des accords d’association ou de coopération avec les Communautés européennes ; qu’ainsi le moyen tiré de ce qu’il aurait des effets discriminatoires à l’égard de ces ressortissants ne peut être accueilli ;
Cons., enfin que le décret attaqué ne fait obstacle ni au droit à la prolongation des prestations d’assurances maladie, maternité, invalidité, décès prévue par l’article L. 161-8 du code de la sécurité sociale au profit des personnes qui cessent de relever du régime général ou des régimes qui lui sont rattachés, ni aux droits à prestations nés de cotisations versées avant l’entrée en vigueur de la loi du 24 août 1993 ;
Cons. qu’il résulte de ce qui précède que le Groupe d’information et de soutien des immigrés GISTI n’est pas fondé à demander l’annulation du décret attaqué.

Le Conseil d’Etat a également retenu la même solution en ce qui concerne le Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. 

C.E., 5 mars 1999, M. Rouquette, Mme Lipietz
Considérant qu'aux termes de l'article 2 du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, publié au Journal officiel de la République française du 1er février 1981 : "Les Etats parties au présent pacte s'engagent à garantir que les droits qui y sont énoncés seront exercés sans discrimination aucune fondée sur  la fortune" ; qu'aux termes de l'article 9: "Les Etats parties au présent pacte reconnaissent le droit de toute personne à la sécurité sociale, y compris les assurances sociales" ; qu'aux termes de l'article 10 : "Une protection et une assistance aussi larges que possible doivent être accordées à la famille" ; qu'aux termes de l'article 39 du code européen de la sécurité sociale, publié au Journal officiel de la République française du 9 avril 1987 : "Toute partie contractante pour laquelle la présente partie du code est en vigueur doit garantir aux personnes protégées l'attribution de prestations aux familles" ; qu'aux termes de l'article 45 : "Lorsque les prestations consistent en un paiement périodique, elles doivent être accordées pendant toute la durée de l'éventualité" ; qu'aux termes de l'article 40, cette éventualité est "la charge d'enfants" ; que ces stipulations, qui ne produisent pas d'effets directs à l'égard des particuliers, ne peuvent être utilement invoquées à l'appui de conclusions tendant à l'annulation du décret attaqué. 

B.3. La réciprocité signifie que les traités ne sont invocables que s’ils sont mis en œuvre par l’autre partie à deux exceptions près : les traités relatifs aux droits fondamentaux (CEDH par exemple) et le droit communautaire. Le juge administratif se refuse à apprécier lui-même la condition de réciprocité mais il s’en remet à la décision du ministre des affaires étrangères.

C.E., 9 avril 1999, Chevrol-Benkeddach
Sur la légalité externe :
Considérant que la décision de la section disciplinaire du Conseil national de l'Ordre des médecins du 20 mars 1996 attaquée s'est substituée à celle prise le 17 décembre 1995 par le conseil régional de l'ordre des médecins de Provence-Alpes Côte d'Azur-Corse ; que, par suite, le moyen tiré de ce que ce conseil régional n'aurait pas statué dans le délai de deux mois prescrit à l'article 5 du décret du 26 octobre 1948 modifié est inopérant ;
Considérant que si, selon l'article 27 du décret du 26 octobre 1948 modifié, les décisions de refus d'inscription au tableau de l'Ordre, prises par la section disciplinaire du Conseil national de l'Ordre des médecins, doivent être motivées, la décision attaquée reproduit les stipulations de l'article 5 de la déclaration gouvernementale du 19 mars 1962 relative à la coopération culturelle entre la France et l'Algérie et indique que ces stipulations ne sauraient à elles seules ouvrir le droit d'exercer la médecine en France aux diplômés de l'université algérienne ayant obtenu leur diplôme de docteur en médecine postérieurement à l'entrée en vigueur desdites déclarations et ne sauraient, par suite, fonder une demande d'inscription au tableau de l'Ordre des médecins ; qu'elle est ainsi suffisamment motivée ;
Sur la légalité interne :
En ce qui concerne le moyen tiré de l'article 5 de la déclaration gouvernementale du 19 mars 1962 relative à la coopération culturelle entre la France et l'Algérie :
Considérant que, pour demander son inscription au tableau de l'Ordre des médecins, Mme Chevrol-Benkeddach, de nationalité française, s'est prévalue du diplôme de docteur en médecine que lui a délivré l'université d'Alger en 1969 en invoquant l'article 5 de la déclaration gouvernementale du 19 mars 1962 relative à la coopération culturelle entre la France et l'Algérie, aux termes duquel : "Les grades et diplômes d'enseignement délivrés en Algérie et en France, dans les mêmes conditions de programme, de scolarité et d'examen, sont valables de plein droit dans les deux pays" ;
Considérant qu'aux termes de l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 : "Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie" ; qu'il n'appartient pas au juge administratif d'apprécier si et dans quelle mesure les conditions d'exécution par l'autre partie d'un traité ou d'un accord sont de nature à priver les stipulations de ce traité ou de cet accord de l'autorité qui leur est conférée par la Constitution ; que, par des observations produites le 2 novembre 1998, le ministre des affaires étrangères a fait savoir que les stipulations précitées de l'article 5 de la déclaration relative à la coopération culturelle entre la France et l'Algérie ne pouvaient être regardées comme ayant été en vigueur à la date de la décision attaquée dès lors que, à cette date, la condition de réciprocité posée à l'article 55 de la Constitution n'était pas remplie ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à invoquer ces stipulations ;
En ce qui concerne les autres moyens :
Considérant qu'il résulte des termes mêmes de la décision attaquée que la section disciplinaire du Conseil national de l'Ordre des médecins ne s'est pas crue liée pour rejeter la demande de Mme Chevrol-Benkeddach par une lettre et une note du ministre de la santé ; qu'ainsi le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait entachée d'une erreur de droit ne peut être retenu ;
Considérant que si la requérante soutient que la section disciplinaire du Conseil national de l'Ordre des médecins a méconnu la directive du conseil des communautés européennes du 21 décembre 1988 relative à la reconnaissance des diplômes, elle n'apporte à l'appui de ce moyen aucune précision de nature à permettre d'en apprécier le bien-fondé ; que la recommandation du 21 décembre 1988 du Conseil des communautés européennes ne crée pas d'obligations aux Etats membres dont Mme Chevrol-Benkeddach pourrait se prévaloir ;
Considérant que, dès lors que Mme Chevrol-Benkeddach ne justifiait ni de la délivrance du diplôme français d'Etat de docteur en médecine ou de celle d'un des diplômes énumérés à l'article L. 356-2 du code de la santé publique, ni de l'autorisation ministérielle spéciale prévue par l'article L. 356 du code de la santé publique pour les titulaires de diplômes étrangers, elle ne pouvait prétendre à son inscription au tableau ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la section disciplinaire n'aurait pas tenu compte de ses aptitudes et de ses fonctions hospitalières et universitaires est inopérant ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme Chevrol-Benkeddach n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par la décision attaquée, la section disciplinaire du Conseil national de l'Ordre des médecins a rejeté sa demande d'inscription au tableau de l'Ordre des médecins ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 :
Considérant, d'une part, que les dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 susvisée font obstacle à ce que le Conseil national de l'Ordre des médecins qui n'est pas, dans la présente instance, une partie perdante, soit condamné à verser à Mme Chevrol-Benkeddach la somme de 18 090 F qu'elle demande au titre des frais engagés par elle et non compris dans les dépens ; que, d'autre part, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application desdites dispositions et de condamner Mme Chevrol- Benkeddach à verser au Conseil national de l'Ordre des médecins la somme de 7 236 F qu'il réclame au titre des sommes exposées par lui et non compris dans les dépens;
Décide :
Article 1er : La requête de Mme Chevrol-Benkeddach est rejetée.
Article 2 : Les conclusions du Conseil national de l'Ordre des médecins tendant à l'application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.

Cette solution a été critiquée par la CEDH (CEDH, 13 février 2003, Chevrol c/ France). Elle estime que le juge administratif doit être compétent pour examiner la condition de réciprocité. Une évolution de la jurisprudence administrative est donc attendue sur ce point. La disparition de l’écran législatif entre l’acte administratif et le traité. L’hypothèse est celle d’un acte administratif qui applique une loi, mais celui-ci est contraire à une norme internationale. En principe le droit international doit s’imposer aux actes administratifs, mais une loi fait écran.  Pendant longtemps, le juge administratif s’est refusé à tout contrôle de la loi postérieure à une norme internationale même si la loi violait de manière ostentatoire le traité (CE 1er mars 1968, Synd. général des fabricants de semoules de France). Mais comme le Conseil constitutionnel décide qu’il n’est pas compétent pour contrôler la compatibilité d’une loi avec le droit international, mais seulement avec la Constitution (CC, 15 janv. 1975, IVG), le juge judiciaire s’est reconnu compétent pour ce contrôle (Cass., 24 mai 1975, Sté des cafés J. vabre).

B.4. Finalement le juge administratif vérifie lui aussi désormais si une loi postérieure est compatible avec les normes internationales dans le but de contrôler l’acte administratif pris sur la base de la loi.

C.E., 20 octobre 1989, Nicolo
Considérant qu'aux termes de l'article 4 de la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977 relative à l'élection des représentants à l'Assemblée des communautés européennes "le territoire de la République forme une circonscription unique" pour l'élection des représentants français au Parlement européen; qu'en vertu de cette disposition législative, combinée avec celles des articles 2 et 72 de la Constitution du 4 octobre 1958, desquelles il résulte que les départements et territoires d'outre-mer font partie intégrante de la République française, lesdits départements et territoires sont nécessairement inclus dans la circonscription unique à l'intérieur de laquelle il est procédé à l'élection des représentants au Parlement européen;
Considérant qu'aux termes de l'article 227-1 du traité en date du 25 mars 1957 instituant la Communauté Economique Européenne: "Le présent traité s'applique... à la République française"; que les règles ci-dessus rappelées, définies par la loi du 7 juillet 1977, ne sont pas incompatibles avec les stipulations claires de l'article 227-1 précité du traité de Rome;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les personnes ayant, en vertu des dispositions du chapitre 1er du titre 1er du livre 1er du code électoral, la qualité d'électeur dans les départements et territoires d'outre-mer ont aussi cette qualité pour l'élection des représentants au Parlement européen; qu'elles sont également éligibles, en vertu des dispositions de l'article L. O.127 du code électoral, rendu applicable à l'élection au Parlement européen par l'article 5 de la loi susvisée du 7 juillet 1977; que, par suite, M. NICOLO, n'est fondé à soutenir ni que la participation des citoyens français des départements et territoires d'outre-mer à l'élection des représentants au Parlement européen, ni que la présence de certains d'entre eux sur des listes de candidats auraient vicié ladite élection; que; dès lors, sa requête doit être rejetée. 

Conclusion : L’administration devra appliquer le traité si la loi lui est contraire. Il n’y a donc pas d’écran législatif entre les normes de droit international et les actes administratifs, que la loi lui soit antérieure ou postérieure.

Texte d’Elise Untermaier, Aurélie Wattecamps et Augustine Mpessa - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain. 

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