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Articles avec #droit administratif tag

Les grands arrêts du Tribunal des conflits :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

*Cette liste est susceptible d’être enrichie au fil de la jurisprudence du Tribunal des conflits. 

8 février 1873, Blanco, n° 00012
L’arrêt Blanco est souvent considéré comme un fondement du droit administratif français. Le Tribunal des conflits a jugé que la responsabilité susceptible d’incomber à l’Etat pour les dommages causés aux particuliers du fait des services publics ne peut être régie par les principes du code civil mais relève de règles spéciales. Ces règles spéciales autonomes sont justifiées par les besoins du service et, en raison du lien entre la compétence et le fond, leur application est de la compétence de la juridiction administrative.

30 juillet 1873, Pelletier, n° 00035
L’arrêt Pelletier fonde, en matière de réparation des dommages imputés à des agents publics, le partage de responsabilité entre l’administration et l’agent sur la distinction entre la faute de service et la faute personnelle. La faute personnelle est détachable du service, matériellement ou par le but poursuivi, et la responsabilité particulière de l’agent est alors engagée, ce qui justifie la compétence du juge judiciaire. Au contraire, la faute de service est liée au fonctionnement ou à l’activité de l’administration, ce qui justifie la compétence du juge administratif.

9 décembre 1899, Association Syndicale du Canal de Gignac, n° 00515
Le Tribunal des conflits a jugé qu’un établissement public se caractérise par les prérogatives de puissance publique dont celui-ci pouvait faire usage. En l’espèce, les associations syndicales autorisées constituent des établissements publics, à l’encontre desquels ne peuvent être exercées les voies d’exécution du droit commun.

2 décembre 1902, Société immobilière de Saint Just, n° 00543
L’arrêt Société Immobilière Saint Just admet que l’administration peut recourir à des mesures d’exécution forcée de ses décisions. Toutefois, ce privilège d’exécution d’office est strictement encadré, il ne peut s’appliquer qu’à titre subsidiaire. L’administration ne peut recourir à l’exécution forcée lorsqu’elle dispose d’une autre voie de droit lui permettant d’arriver à ces fins. 

29 février 1908, Feutry, n° 00624
Dans le prolongement de l’arrêt Terrier (CE, 6 février 1903 – Rec. 94), le Tribunal des conflits étend le principe de la responsabilité de l’Etat du fait de l’inexécution ou de la mauvaise exécution des activités de service public aux collectivités locales. Les litiges portant sur la responsabilité quasi délictuelle des départements relèvent de la juridiction administrative. Le contentieux de la responsabilité extra contractuelle des collectivités est incorporé au contentieux administratif et soumis à ses règles spécifiques.

22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain, n° 00706
Le Tribunal des conflits considère que certains services publics fonctionnent dans les mêmes conditions qu’une entreprise privée et dégage la notion de service public industriel et commercial. Par suite, les litiges relatifs aux dommages causés par l’exploitation d’un service public et commercial relèvent de la compétence du juge judiciaire. 

16 juin 1923, Septfonds, n° 00732
Le Tribunal des conflits juge que, si le juge judicaire ne peut apprécier la légalité des actes administratifs à caractère réglementaire, il a le pouvoir d’interpréter de tels actes. Toutefois, s’agissant des actes administratifs individuels, le juge judiciaire n’a pas compétence pour leur interprétation. A moins qu’il ne soit parfaitement clair, l’interprétation d’un acte administratif individuel doit faire l’objet d’une question préjudicielle devant le juge administratif. 

14 janvier 1935, Thépaz, n° 00820
Jusqu’à l’arrêt Thépaz, la faute commise par un fonctionnaire, lorsqu’elle constituait également un crime ou un délit, était nécessairement une faute personnelle. Le Tribunal des conflits opère un revirement de jurisprudence et consacre une nouvelle conception de la faute de service. La juridiction admet que l’infraction pénale commise par un agent public dans l’exercice de ses fonctions puisse constituer une faute de service. 

8 avril 1935, Action Française, n° 00822
L’arrêt Action Française consacre la théorie de la voie de fait. Il existe deux cas de voie de fait :
- lorsque une décision administrative est manifestement insusceptible de se rattacher à quelque pouvoir de l’administration et qu’elle porte atteinte à une liberté ou au droit de propriété ;
- lorsque l’administration procède dans des conditions irrégulières à l’exécution forcée d’une décision et que cette exécution porte atteinte à une liberté ou au droit de propriété.
L’action de l’administration se place hors du droit. Le juge judiciaire est seul compétent pour constater la commission d’une voie de fait, enjoindre à l’administration de la faire cesser et ordonner la réparation des préjudices subis. 

17 mars 1949, Hôtel du Vieux Beffroi, n° 01077, et Société Rivoli Sébastopol, n° 01086
Le Tribunal des conflits juge que les juridictions administratives sont compétentes pour se prononcer sur la régularité d’une emprise mais que la compétence pour réparer les préjudices résultant d’une emprise irrégulière revient aux juridictions judiciaires. Le juge judiciaire doit donc, en cas de difficulté sérieuse, surseoir à statuer et renvoyer les parties à faire trancher la question de la régularité de la décision administrative à l’origine de l’emprise. Dans le cas de la voie de fait, le juge judiciaire a une plénitude de compétences alors que dans le cas de l’emprise irrégulière, son intervention est limitée à l’indemnisation. 

5 juillet 1951, Avranches et Desmarets, n° 01187
Le Tribunal des conflits juge que les juridictions répressives sont compétentes pour apprécier la légalité des actes administratifs servant de fondement à des poursuites pénales et à la défense. L’arrêt Avranches et Desmarets instaurait, toutefois, une restriction : le juge pénal ne pouvait connaître des actes individuels qui relevaient des seules juridictions administratives. Cette restriction a disparu depuis l’entrée en vigueur du nouveau code pénal le 1er mars 1994 (art. 111-5). Le juge pénal est compétent pour interpréter et apprécier la légalité de tous les actes administratifs. 

27 mars 1952, Dame de la Murette, n° 01339
Le Tribunal des conflits juge que les circonstances exceptionnelles enlèvent le caractère de voie de fait à des agissements qui, en temps normal, revêtiraient ce caractère. Il n’y a pas de voie de fait, car l’action de l’administration se rattache à un pouvoir exceptionnel lié au temps de crise. Ces agissements redeviennent une activité administrative et les juridictions administratives sont donc compétentes. 

27 novembre 1952, Préfet de Guyane, n° 01420
Par cet arrêt, le Tribunal des conflits fixe la frontière entre la compétence des juridictions judiciaires et des juridictions administratives dans l’appréciation des actes du service public de la justice. Les actes relatifs à l’exercice de la fonction juridictionnelle ou au fonctionnement du service public de la justice relèvent des juridictions judiciaires tandis que ceux relatifs à l’organisation même du service public de la justice relèvent des juridictions administratives. 

28 mars 1955, Effimieff, n° 01525
Le Tribunal des conflits juge que la notion de travaux publics est susceptible d’être retenue pour des travaux même financés par des fonds privés et effectués au profit de particuliers, dès lors que ces travaux sont exécutés par une personne publique dans le cadre d’une mission de service public. Le Tribunal des conflits consacre une définition élargie de la notion de travaux publics 

8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot, n° 01804
Le Tribunal des conflits déroge au principe selon lequel un contrat conclu entre deux personnes privées ne peut revêtir le caractère d’un contrat administratif. Il convient également de considérer l’objet du contrat qui vise un but d’intérêt général. Dans cet arrêt, le Tribunal des conflits juge que la construction des autoroutes comme la construction des routes nationales est une mission appartenant par nature à l’Etat et qu’il n’y a pas lieu de distinguer selon que la construction est assurée directement par l’Etat ou par un concessionnaire. Lorsque cette mission est confiée à un concessionnaire, celui-ci agit en réalité pour le compte de l’Etat. Le contrat conclu entre ce concessionnaire et l’entreprise titulaire du marché pour l’exécution des travaux nécessaires à la construction de l’autoroute, même conclu entre deux personnes privées doit, par suite, être qualifié de contrat administratif et soumis au droit public. 

15 janvier 1968, Société Air France c/ Epoux Barbier, n° 01908
Le Tribunal des conflits juge que le règlement émanant d’une personne morale de droit privé gérant un service public industriel et commercial revêt un caractère administratif, dès lors qu’il concerne l’organisation même du service public. Par suite, seules les juridictions administratives sont compétentes pour apprécier la légalité de ce règlement. 

3 mars 1969, Société interprofessionnelle du lait et de ses dérivés Interlait, n° 01926
Le Tribunal des conflits apporte une limite à la jurisprudence Peyrot (TC 8 juillet 1963 Peyrot n°01804) et maintient le principe selon lequel un contrat conclu entre deux personnes privées ne peut être qualifié de contrat administratif même si l’un des deux cocontractants est chargé d’une mission de service public. Le Tribunal retient qu’une société de droit privé intervenant en matière de régularisation de prix exerce une mission de service public, mais que, toutefois, elle se livre librement à des opérations commerciales soumises aux règles de droit privé. Par suite, les litiges opposant cette société à ses clients ou à ses fournisseurs relèvent de la compétence du juge judiciaire. Le Tribunal des conflits distingue donc les missions appartenant par nature à l’Etat comme la construction des routes, dans l’hypothèse de l’arrêt Peyrot, et les activités étatiques nouvelles de caractère économique et social. 

21 mars 1983, Union des Assurances de Paris, n° 02256
Le Tribunal des conflits rappelle qu’un contrat administratif conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif et que seule la juridiction administrative est compétente pour connaître des litiges relatifs à son exécution. Toutefois, une telle présomption peut être renversée au regard de l’objet du contrat, lorsque celui-ci ne fait naître entre les cocontractants que des rapports de droit privé. 

6 juin 1989, Préfet de la région Ile de France, n° 02578
Le Tribunal des conflits juge que, si le Conseil de la concurrence est compétent pour les litiges relatifs aux activités de production, de distribution et de services des personnes publiques, les litiges relatifs aux actes pris par une personne publique en vue de déterminer le mode de gestion d’un service public relèvent du juge administratif. Le Tribunal des conflits retient que l’organisation du service public ne constitue pas une activité de distribution, de distribution et de services, mais un acte administratif sans conséquence sur le libre jeu de la concurrence.
La justification de l’incompétence du juge judiciaire repose sur le fait que l'acte administratif, en l'espèce une convention de délégation de service public, n'est pas par lui-même susceptible d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché.
Le Tribunal des conflits a confirmé sa position par deux arrêts du 4 novembre 1996 (Société Datasport, n° 03038) et du 18 octobre 1999 (Aéroport de Paris et Air France c/ TAT, n° 03174). Le juge administratif est compétent pour apprécier la légalité de décisions administratives indissociables de l’exercice de prérogatives de puissance publique ou portant sur l’organisation du service public. 

25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes c/ Conseil de prud’hommes de Lyon (Berkani), n° 03000
Le Tribunal des conflits juge que les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un service public administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi. Les contentieux concernant ces agents relèvent donc du juge administratif. Toutefois, le Tribunal des conflits a rappelé que ce principe ne s’applique pas aux contrats de droit privé par détermination de la loi (TC, 22 mai 2006, Préfet des Bouches du Rhône, n° C3486). 

12 mai 1997, Société Baum, n° 03056
Le Tribunal des conflits rappelle que les juridictions judiciaires ne sont pas compétentes pour connaître des recours tendant à l’annulation ou à la suspension de décisions administratives, sauf dans l’hypothèse où ces décisions constituent des voies de fait. Dès lors qu’une mesure de l’administration n’est pas constitutive d’une voie de fait, les juridictions judiciaires ne sont pas compétentes pour connaître de conclusions tendant à la suspension de la mesure. 

14 février 2000, GIP Habitat et interventions sociales, n° 03170
Le Tribunal des conflits juge que les groupements d’intérêt public constituent des personnes morales de droit public soumis à un régime spécifique. Ce régime se caractérise par une absence de soumission de plein droit aux lois et règlement régissant les établissements publics. Le Tribunal tire les conséquences de la nature de personne morale de droit public d’un groupement d’intérêt public et retient que la juridiction administrative est donc compétente pour connaître des litiges opposant un agent d’un groupement d’intérêt public à celui-ci. 

23 octobre 2000, Préfet de police c/ M. Boussadar, n° 03227
Le Tribunal des conflits juge que la loi du 30 juin 2000 relative aux procédures d’urgence devant les juridictions administratives ne conduit pas à l’abandon de la théorie de la voie de fait. Il rappelle qu’il n’y a voie de fait justifiant, par exception au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire que dans les cas « où l’administration, soit a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision portant une atteinte grave au droit de propriété ou à une liberté fondamentale, soit a pris une décision ayant l’un ou l’autre de ces effets à la condition toutefois que cette décision soit manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative ». 

23 juin 2003, Aéroports de Paris, n° C3358
Lorsqu’une décision du Tribunal des conflits comporte une obscurité ou une ambiguïté, la partie intéressée peut introduire un recours en interprétation. 

21 mars 2005, Alberti Scott, n° C3413
Lorsqu’un service public est géré par une personne publique, celui-ci est présumé être un service public administratif. Cette présomption ne sera renversée au profit de la qualification de service public industriel et commercial que si trois critères cumulatifs sont réunis : l’objet du service, l’origine de son financement et ses modalités d’organisation. Le Tribunal des conflits s’écarte de cette méthode d’identification et retient que le service public de la distribution de l’eau peut être qualifié d’industriel et commercial en considération de son seul objet.

16 octobre 2006, Caisse centrale de réassurance c./ Mutuelle des architectes de France, n° C3506
Sauf disposition législative contraire, la nature administrative ou de droit privé d’un contrat s’apprécie à la date de sa formation. Ainsi, les contrats administratifs conclus par un établissement public demeurent des contrats de droit administratif même si la personne publique est ultérieurement transformée en personne morale de droit privé. 

17 mai 2010, INSERM c/ Fondation Letten F. Sausgstad, n° C3754
Le Tribunal des conflits juge que le juge judiciaire est compétent pour connaître d’un recours formé contre une sentence arbitrale rendue en France, sur le fondement d’une convention d’arbitrage, dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté en France, mettant en jeu les intérêts du commerce international, fût-il administratif selon les critères du droit interne. Toutefois, le Tribunal des conflits apporte un tempérament à la compétence du juge judiciaire. Le recours contre un telle sentence arbitrale relève de la compétence du juge administratif lorsqu’il implique le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles régissant la commande publique et applicables aux marchés publics, aux contrats de partenariat et aux contrats de délégation de service public.

13 décembre 2010, Société Green Yellow et autres c/ Electricité de France, n° C3800
Par cette décision, le Tribunal des conflits fait pour la première application de la Convention européenne des droits de l’homme et réalise un contrôle de conventionnalité d’une disposition législative lorsque la désignation de l’ordre juridictionnel compétent en dépend. En l’espèce, une disposition législative qui modifie de manière rétroactive une attribution de compétence est contraire aux dispositions de l’article 6 de la CEDH et porte atteinte au droit à un procès équitable, dès lors que l’intervention du législateur n’est pas justifiée par un impérieux motif d’intérêt général.

17 octobre 2011, SCEA du Chéneau c/INAPORC, M. Cherel et autres c/CNIEL,n° C3828-3829
Le Tribunal des conflits, reprenant la solution dégagée par l’arrêt Septfonds, rappelle, en premier lieu, le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires posé par l’article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et par le décret du 16 fructidor an III, pour réaffirmer la compétence de principe du juge administratif pour statuer sur toute contestation de la légalité des décisions prises par l’administration dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, tout en réservant les exceptions légales ou tirées de la nature de la matière concernée, mais retient, en second lieu, successivement, une atténuation du principe, en énonçant que le juge judiciaire non répressif est compétent pour accueillir une contestation sérieuse et écarter la validité de l’acte administratif contesté, en considération d’une jurisprudence établie de la juridiction administrative permettant de statuer en ce sens, et une exception au principe, en énonçant que, eu égard au principe d’effectivité du droit communautaire, le juge judiciaire saisi au principal a compétence pour apprécier la légalité d’un acte administratif au regard du droit communautaire, primaire ou dérivé, ou pour interroger lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel.

12 décembre 2011, Société Green Yellow et autres c/ Electricité de France,n° C3841
Dans le prolongement de sa décision Scea du Cheneau du 17 octobre 2011, le Tribunal des conflits énonce que la contestation formulée par la société Green Yellow à l’encontre des arrêtés fixant le prix d’achat de l’électricité revient à invoquer la violation du principe de non-rétroactivité des actes administratifs et en déduit, en considération de la jurisprudence constante du Conseil d’Etat érigeant en principe général du droit le principe de la non-rétroactivité des actes administratifs selon lequel ils ne disposent que pour l’avenir et ne peuvent contenir des dispositions applicables à des situations juridiquement constituées à une date antérieure à celle de leur publication, que la contestation soulevée peut être tranchée par la juridiction judiciaire.

14 mai 2012, Sté Bouygues Telecom C/ M. Jean-Claude Roeland et autres, n° C3852
Le Tribunal des conflits organise la répartition des compétences des deux ordres de juridiction pour les litiges opposant des particuliers à des opérateurs de téléphonie mobile au sujet de l’implantation et du fonctionnement d’antennes-relais, en décidant, sur le constat de la volonté du législateur d’organiser une police spéciale des communications électroniques, que seul le juge administratif peut connaître d’une action tendant à obtenir une mesure affectant l’implantation d’une station ou antenne radioélectrique, qui implique, par son objet même, une immixtion dans l’exercice de cette police spéciale et est susceptible d’avoir pour effet de substituer, quant aux risques en matière de brouillages et de santé publique, l’appréciation de ce juge judiciaire à celle des autorités administratives désignées pour veiller à la prévention de ces risques et donc de remettre en cause les autorisations délivrées par ces mêmes autorités, mais que le juge judiciaire demeure compétent pour connaître des actions, qui opposent des personnes de droit privé, tendant à la réparation d’un préjudice causé par l’implantation ou le fonctionnement d’une station radioélectrique ou tendant à toute autre mesure pour faire cesser un trouble anormal de voisinage étranger au domaine de la santé publique ou des brouillages préjudiciables ou causé par une implantation ou un fonctionnement irrégulier d’une telle station.

17 juin 2013, M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman, n° C3911
Le Tribunal des conflits, tout en conservant les deux hypothèses de la voie de fait, à savoir lorsque « l'administration, soit a procédé à l'exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d'une décision, même régulière, soit a pris une décision manifestement insusceptible d'être rattachée à un pouvoir appartenant à l'autorité administrative », en a délimité le domaine d’application et, partant, la compétence du juge judiciaire, aux atteintes à la liberté individuelle, en conformité avec l’article 66 de la Constitution, et au droit de propriété, exclusivement en cas d’extinction définitive de ce droit, par analogie avec la compétence reconnue à ce juge judiciaire en matière d’expropriation. Ainsi, il donne une nouvelle définition, plus restrictive, de la notion de voie de fait. En outre, le Tribunal des conflits énonce que l’implantation, même sans titre, d’un ouvrage public sur le terrain d’une personne privée, ne procède pas d’un acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l’administration.

9 décembre 2013, Pannizon c/ commune de Saint-Palais-sur-Mer, n° C3931
Sur le plan procédural, il est jugé que la simple production d’une transaction conclue sous condition ne suffit pas à priver d’objet la question de compétence renvoyée au Tribunal des conflits dès lors qu’il n’est pas justifié de la réalisation de la condition et, partant, du désistement effectif du demandeur. Quant à la question de compétence, dans la logique de sa décision redéfinissant la voie de fait et aussi dans le souci d’une bonne administration de la justice, le Tribunal considère que, dans la mesure où seule la dépossession définitive donne compétence au juge judiciaire pour réparer le préjudice résultant d’une telle dépossession, l’atteinte au droit de propriété caractérisée soit par une dépossession temporaire soit par une altération ponctuelle de ses attributs ne peut faire échec au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, en sorte que le juge administratif est compétent pour statuer sur une demande d’indemnisation du préjudice né d’une emprise irrégulière.

13 octobre 2014 Société AXA France IARD c/ MAIF, n° C3963
Revenant sur la jurisprudence qui définissait la clause exorbitante du droit commun pouvant justifier qu’un contrat soit qualifié d’administratif comme une clause relative à des droits et obligations « étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales », le Tribunal des conflits décide d’identifier désormais une telle clause comme étant celle qui implique, dans l’intérêt général, que le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs en mentionnant, à titre d’illustration, les stipulations reconnaissant à la personne publique contractante des prérogatives dans l’exécution du contrat.

9 mars 2015 Mme Rispal c/ Société ASF, n° C3984
Revenant sur la jurisprudence issue de sa décision du 8 juillet 1963, Société Entreprise Peyrot c/ société de l'autoroute Estérel-Côte-d'Azur, le Tribunal des conflits juge qu’une société concessionnaire d’autoroute qui conclut avec une autre personne privée un contrat ayant pour objet la construction, l’exploitation ou l’entretien d’une autoroute ne peut, en l’absence de conditions particulières, être regardée comme ayant agi pour le compte de l’Etat. Un tel contrat n’a donc pas un caractère administratif et le contentieux qui en découle relève des juridictions de l’ordre judiciaire. Ce faisant, le Tribunal unifie le régime des contrats passés avec des tiers par l’ensemble des personnes privées chargées d'exploiter un service public ou un ouvrage public.  Toutefois, soulignant que « la nature juridique d’un contrat s’apprécie à la date à laquelle il a été conclu », le Tribunal décide, pour la première fois, de moduler l’application dans le temps de son revirement de jurisprudence. Il juge ainsi que les contrats conclus antérieurement par une société concessionnaire d’autoroute sous le régime des contrats administratifs demeurent régis par le droit public et que les litiges nés de leur exécution relèvent des juridictions de l’ordre administratif.

Texte du Tribunal des conflits. 
Photo CC0 Public Domain.

Les grands arrêts du Tribunal des conflits :
Les grands arrêts du Tribunal des conflits :

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Le juge administratif, juge de la fonction publique :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

DOSSIER THEMATIQUE DU CONSEIL D'ETAT

A compter de la fin du XIXe siècle, le juge administratif a contribué à la naissance et à l’affirmation d’un droit de la fonction publique : selon Maurice Hauriou, il a ainsi « fait reculer l’antique préjugé d’après lequel les fonctionnaires seraient dans la main de la puissance publique au point de ne pouvoir ni discuter la légalité de ses actes, ni faire valoir contre elle des droits » (note sous CE, 29 mai 1903, Le Berre, Rec. p. 414, CE, 11 déc. 1903, Villenave, Rec. p. 767, 1er juil. 1904, Nivaggioni, Rec. p. 536, cité par F. Melleray, Dr. de la fonct. publ., Economica, 4e éd., 2017). Depuis lors, le Préambule de la Constitution de 1946, la Constitution de 1958 ainsi que les lois intervenues depuis le milieu du XXe siècle ont « réorienté la fonction du juge administratif en matière de fonction publique. La partie prétorienne de son activité (…) s’est réduite au profit de l’application des règles (…) et de leur interprétation (…). Le droit jurisprudentiel continue toutefois de régir certains pans du droit de la fonction publique (…) » (O. Dord, Dr. de la fonct. publ., PUF, 3e éd., 2017), qui demeure non codifié.
Aujourd’hui, la fonction publique représente une part importante de l’activité des juridictions administratives, et environ 10% des requêtes présentées devant les tribunaux administratifs (CE, Rapp. publ. 2017), tandis que des litiges en la matière ont été l’occasion, ces dernières années, d’évolutions jurisprudentielles intéressant l’ensemble du contentieux administratif (cf., par exemple, CE, Ass., 30 oct. 2009, P., Rec., n° 298348). 
Sans viser à l’exhaustivité, ce dossier thématique présente les principaux caractères du contentieux de la fonction publique (1), pour se concentrer ensuite sur quelques-uns de ses aspects particuliers, marqués par l’apport de la jurisprudence administrative (2).

1- Les caractères généraux de l’intervention du juge administratif

De manière générale, « le contentieux des litiges (…) concernant la fonction publique ne reflète aucun particularisme prononcé. Il s’insère sans difficulté dans le contentieux général (…). Le règlement des litiges de fonction publique recèle toutefois quelques spécificités » (O. Dord[1]), qui concernent les règles de compétence et de recevabilité, ainsi que l’importance relative des différentes voies de recours.

1-1 La compétence du juge administratif

1-1-1 Les litiges

En matière de fonction publique, les juridictions de l’ordre administratif sont compétentes pour connaître des litiges portant sur les actes qui présentent un caractère réglementaire, ainsi que sur certains actes individuels ou collectifs.

a) Les actes réglementaires de droit public relèvent nécessairement du juge administratif. Indépendamment des règles de compétence pour connaître des litiges individuels, les juridictions administratives sont donc amenées à connaître des actes réglementaires relatifs au personnel d’un établissement public administratif (sur Pôle emploi, TC, 17 oct. 2011, Comité d’établissement de Pôle emploi Ile-de-France, Rec., n° 3822) mais aussi d’un établissement public industriel et commercial (TC, 22 juin 1992, A., Rec., n° 2718), d’une personne privée dite « à statut » (SNCF, alors société d’économie mixte[2], TC, 26 oct. 1981, Grostin, T., n° 2200 ; CE, 22 févr. 1989, Roussel, T., n° 69332) ou chargée d’une mission de service public (règlement applicable au personnel navigant commercial d’une entreprise nationale de transport aérien, TC, 15 janv. 1968, Compagnie Air France, Rec., n° 1908 ; CE, Sect., 6 févr. 1981, Baudet, Rec., 14869 ; CE, 27 mars 1985, Bourhis et autres, Rec., n° 38361), à condition toutefois, dans ce cas, que l’acte touche à l’organisation du service public lui-même et non à la seule organisation interne de l’entreprise (TC, 11 janv. 2016, Comité d'établissement de l'unité clients et fournisseurs Ile-de-France des sociétés ERDF et GRDF, Rec., n° 4038).

b) En matière de litiges d’ordre individuel ou collectif, le juge administratif connaît de la situation des fonctionnaires, ceux-ci se trouvant « vis-à-vis de l’administration dans une situation statutaire et réglementaire » (CE, Sect., 22 oct. 1937, Minaire et autres, Rec. p. 843), mais aussi de certains agents non statutaires. Sa compétence s’étendait autrefois aux seuls agents « participant directement au fonctionnement du service public ou à son exécution même » (CE, Sect., 4 juin 1954, Vingtain et Affortit, Rec. p. 342, TC, 25 nov. 1963, Mazerand, Rec. p. 792). Désormais, les agents contractuels des personnes publiques travaillant pour le compte d’un service public administratif sont, quel que soit leur emploi, des agents de droit public et relèvent de la compétence administrative (TC, 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, préfet du Rhône et autres, Rec., n° 3000 [dit « Berkani »], TC, 3 juin 1996, G., Rec., n° 3018 ; TC, même jour, Préfet des Yvelines, Rec., n° 3019). Cette règle, qui concerne l’ensemble des personnes publiques (cf., pour les collectivités territoriales, CE, 26 juin 1996, Commune de Cereste, Rec., n° 135453 ; pour les établissements publics administratifs, TC, 22 sept. 2003, T., Rec., n° 3349, CE, 27 juill. 2005, A., T., n° 232786, CE, 17 févr. 2010, H., T., n° 308852 ; pour les groupements d’intérêt public, TC, 14 févr. 2000, Groupement d'intérêt public Habitat et interventions sociales pour les mal-logés et les sans-abris, Rec., n° 3170), est étroitement liée au principe selon lequel l’exécution du service public administratif est confiée à des agents publics (CE, Ass., 18 janv. 1980, Syndicat CFDT des postes et télécommunications du Haut-Rhin, Rec., n° 7636). 
Deux réserves doivent, cependant, être formulées quant à cette compétence de principe à l’égard des agents contractuels des services publics administratifs. D’une part, lorsque ces agents sont recrutés à l’étranger, le juge administratif n’est compétent que si leur contrat est régi par le droit français (CE, Sect., 19 nov. 1999, T., Rec., n° 183648, TC, 22 oct. 2001, I. et L., Rec., n° 3236, revenant sur CE, 8 mai 1968, F., Rec., n° 69766), même si la juridiction administrative française est nécessairement compétente à l’égard des actes administratifs unilatéraux régissant leur situation (CE, 10 juill. 2007, Syndicat national CGT du ministère des affaires étrangères, Rec., n° 270084). D’autre part, lorsqu’une personne publique reprend à une personne privée une entité économique constituant un service public administratif, les agents concernés demeurent, à titre transitoire, placés sous un régime de droit privé tant que le nouvel employeur public ne les a pas placés sous un régime de droit public (TC, 19 janv. 2004, D. et autres, Rec., n° 3393, CE, Sect., 22 oct. 2004, L., Rec., n° 245154, TC, 9 mars 2015, Société Véolia propreté Nord Normandie, T., n° 3994).

c) Relèvent, en revanche, de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire, les litiges relatifs :
- aux agents des services publics industriels et commerciaux (CE, Ass., 14 déc. 1928, Billiard, Rec. p. 1316, CE, Sect., 25 janv. 1952, Boglione, Rec. p. 55, CE, Sect., 15 déc. 1967, Level, Rec., n° 65807), quelle que soit leur forme juridique (s’agissant d’un établissement public industriel et commercial : TC, 12 févr. 2007, B., Rec., n° 3592 ; pour un groupement d’intérêt public : CE, 1er avril 2005, Syndicat national des affaires culturelles et Union des syndicats des personnels des affaires culturelles CGT, T., 245088 ; pour une régie : TC, 13 févr. 1984, Poumarèdes, T., 2318 ; enfin, s’agissant d’un simple service, TC, 3 juin 1996, L., Rec., n° 2968), à l’exception, d’une part, de l’agent chargé de la direction de l’ensemble du service, tel que le directeur, et, d’autre part, du chef de la comptabilité s’il a la qualité de comptable public (CE, 26 janv. 1923, de Robert Lafrégeyre, Rec. p. 67 ; CE, Sect., 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, Rec. p. 158) ;
- aux agents qui sont employés par des personnes publiques mais ne sont pas chargés d’un service public, tels que les agents gérant le  domaine privé (s’agissant des forêts : TC, 18 juin 2001, L., Rec., n° 3241 ; TC, 19 janv. 2004, P., Rec., n° 3375 ; pour les biens immeubles, CE, 26 sept. 1986, Herbelin, Rec., n° 64308, TC, 15 janv. 2007, O., Rec., n° 3521) ;
- aux agents employés par des personnes publiques mais soumis, par détermination de la loi, à un régime de droit privé, tels que les personnels des industries électriques et gazières (CE, Sect., 22 janv. 1954, Wittwer, Rec. p. 42, CE, 20 mars 2015, L., T., n° 370628), les marins du service des phares et balises (TC, 22 mai 2006, C. et autres, Rec., n° 3486), les artistes du spectacle vivant (TC, 6 juin 2011, B., Rec., n° 3792), certains agents de Pôle emploi (TC, 17 oct. 2011, Comité d’établissement de Pôle emploi Ile-de-France, Rec., n° 3822) ou encore les personnes ayant conclu certains contrats d’insertion (par exemple, pour les contrats emploi-solidarité, TC, 7 juin 1999, Préfet de l’Essonne, Rec., n° 3152) ;
- aux agents des personnes privées, même chargées d’une mission de service public (par exemple, s’agissant des fédérations départementales de chasseurs : CE, 4 avril 1962, Chevassier, Rec. p. 244), comme les sociétés (cf., pour une société d’économie mixte, TC, 2 mai 1988, Bon, T., n° 2520) ou les associations et fondations (TC, 4 mai 1987, du Puy de Clinchamps, T., n° 2246) ; dans certains cas, la loi peut cependant en disposer autrement et attribuer compétence au juge administratif pour connaître de certains litiges relatifs à des personnels de sociétés anonymes issues de démembrements de l’Etat, comme l’Imprimerie nationale ou France télécom (CE, Ass. gén. [sect. des trav. publ. et des fin.], 18 nov. 1993, avis n° 355255[3], CE, 8 février 1999, Union nationale des associations de fonctionnaires reclassés de La Poste et des Télécommunications, T., n° 185839 ; TC, 24 mars 2003, Syndicat national des cadres de France Telecom CGC et M. L., Rec., n° 3338), ou encore des litiges relatifs aux maîtres des établissements privés d’enseignement sous contrat d’association avec l’Etat, lorsque le litige se rattache aux conditions dans lesquelles le contrat d’agent public est interprété et exécuté (CE, 9 juill. 2010, A. et autres, T., n° 314942).

1-1-2 Les juridictions

a) En vertu de l’article L. 311-1 du code de justice administrative (CJA), les tribunaux administratifs sont, en premier ressort, juges de droit commun du contentieux administratif et, en matière de fonction publique, « tous les litiges d'ordre individuel, y compris notamment ceux relatifs aux questions pécuniaires, (…) relèvent du tribunal administratif dans le ressort duquel se trouve le lieu d'affectation du fonctionnaire ou agent » (article R. 312-12 du CJA). Pour l’application de ces dispositions, le lieu d’affectation est le lieu d'affectation administrative de l'agent et non le lieu où il exerce effectivement ses fonctions (CE, 27 avril 2006, F., T., n° 282377). En cas d’acte collectif composé de plusieurs décisions individuelles indivisibles (cf., a contrario, CE, 15 nov. 2011, H., T., n° 319541), la pluralité des juridictions susceptibles d’être saisies conduit à attribuer, pour une bonne administration de la justice, compétence au « tribunal administratif dans le ressort duquel siège l'auteur de la décision attaquée » (JRCE, 21 mars 2001, Syndicat de lutte pénitentiaire de l'union régionale Antille-Guyane, Rec., n° 231087). Par dérogation au principe de la collégialité, les litiges relatifs aux évaluations et notations et aux sanctions disciplinaires les moins élevées relèvent d’un juge unique (art. R. 222-13 du CJA).

b) Les jugements rendus en la matière par les tribunaux administratif sont, en application de l’article R. 811-1 du CJA dans sa rédaction issue du décret du 13 août 2013[4], susceptibles d’appel devant les cours administratives d’appel. Les arrêts de ces cours peuvent, ultérieurement, faire l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat (article L. 821-1 du CJA).

c) Enfin, certains litiges relèvent de la compétence de premier et dernier ressort du Conseil d’Etat, et notamment les recours dirigés contre les ordonnances, les décrets et les actes réglementaires des ministres (art. R. 311-1 du CJA, 1° et 2°) ou les « litiges concernant le recrutement et la discipline des agents publics nommés par décret du Président de la République (…) », quelle que soit la nature de ces litiges (CE, Sect., 21 juin 2013, T., Rec., n° 354299). Sont notamment concernés les professeurs des universités (même décision), les administrateurs civils (CE, Sect., 21 mai 2013, V., Rec., n° 349730), les magistrats de l’ordre judiciaire (CE, 27 juill. 2005, F., Rec., n° 269794), ou encore ceux des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel (CE, 26 mai 2010, M., T., n° 309503).

1-2 Le large accès au juge administratif

1-2-1 Les actes susceptibles de recours

Contrastant avec les solutions restrictives retenues au xixe siècle (irrecevabilité d’un recours portant sur un refus de réintégration, CE, 13 mars 1822, De Cousso, Rec. p. 255), la jurisprudence actuelle retient une interprétation extensive de l’étendue des actes susceptibles d’être déférés au juge administratif.
De ce fait, le champ des mesures d’ordre intérieur, « décisions dont la faible importance pratique et la minceur juridique ont paru justifier qu’elles ne puissent faire l’objet de débats devant la juridiction » (R. Chapus[5]), tend à se réduire. Alors qu’un simple changement d’affectation ou de tâches relevait autrefois de telles mesures (CE, 4 juill. 1958, Commune d’Anglet, Rec. p. 411), il est désormais admis que l’affectation d’un fonctionnaire présentant le caractère d’une mutation avec modification de sa situation n’en relève pas (CE, Sect., 13 déc. 1991, Syndicat C.G.T. des employés communaux de la mairie de Nîmes et Syndicat des cadres communaux de la mairie de Nîmes, Rec., n° 74153). De même, en matière disciplinaire, et contrairement à une solution antérieure (CE, Sect., 11 juill. 1947, Dewavrin, Rec. p. 307), la légalité de la punition des arrêts infligée à un militaire peut, compte tenu de ses effets, être discutée devant le juge (CE, Ass., 17 févr. 1995, H., Rec., n° 107766). Il en va également ainsi de l’évaluation d’un agent public (CE, Sect., 23 nov. 1962, Camara, Rec. p. 627), y compris l’évaluation d’un militaire (CE, Sect., 22 avril 1977, Pierron, Rec., n° 3629).
En revanche, demeurent assimilés à des mesures d’ordre intérieur de simples remontrances, de « sévères observations » ou encore une « lettre de reproche »adressées à un agent (CE, 6 mai 1953, Thomasset, Rec. p. 206), à condition qu’elles ne soit pas portées à son dossier (CE, 8 févr. 1999, E., T., n° 180856, CE, 25 janv. 2006, M., Rec., n° 275070, a contrario, CE, 25 mars 1981, Ministre du budget c/ Arbault, T., n° 22399), ou encore le refus d'accorder, à titre discrétionnaire, une autorisation d'absence pour commodité personnelle (CE, 11 mai 2011, Caisse des dépôts et consignations, T., n° 337280).
Les critères d’identification des mesures d’ordre intérieur ont été récemment précisés. Les mesures prises à l'égard d'agents publics qui, compte tenu de leurs effets, ne peuvent être regardées comme leur faisant grief, constituent de telles mesures. Il en va ainsi des mesures qui, tout en modifiant leur affectation ou les tâches qu'ils ont à accomplir, ne portent pas atteinte aux droits et prérogatives qu'ils tiennent de leur statut ou à l'exercice de leurs droits et libertés fondamentaux, ni n'emportent perte de responsabilités ou de rémunération. Il en va ainsi même si la mesure a été prise pour des motifs tenant au comportement de l'agent public concerné (CE, Sect., 25 sept. 2015, B., Rec., n° 372624). Réserve doit cependant être faite du cas où une telle mesure traduirait une discrimination (même décision ; CE, 15 avril 2015, Pôle emploi, Rec., n° 373893).
Dans ce cadre, le retrait de responsabilités confiées à un professeur des universités-praticien hospitalier, bien que sans incidence sur la rémunération et les perspectives de carrière et ne portant pas atteinte à son statut ou à une garantie, ne constitue pas une simple mesure d’ordre intérieur, dès lors qu’il entraîne une diminution sensible de ses attributions (CE, 7 oct. 2015, R., n° 377036, T.).

1-2-2 L’intérêt pour agir

En matière de fonction publique, l’existence d’un intérêt pour agir du requérant, qui conditionne la recevabilité du recours, est appréciée différemment selon que ce recours émane d’un agent public, d’une association professionnelle ou syndicat et d’un tiers au service.

a) Les agents publics sont recevables à saisir le juge administratif :
- des actes relatifs à leur propre carrière, comme leur éviction du service (CE, Sect., 18 oct. 1968, Vacher-Desvernais, Rec., p. 494) ; en revanche, ils ne sont pas recevables à contester l’annulation de la nomination de leur successeur à un poste qu’ils n’ont plus vocation à occuper (CE, 17 déc. 2007, D., T., n° 301317, CE, Sect., 8 avril 2009, Chambre de métiers et de l’artisanat de la Moselle, Rec., n° 289314), ou d’un concours auquel ils n’ont pas participé (CE, 12 avril 1967, Poncin, T., n° 68290, CE, 31 mars 2014, H., T., n° 348806) ;
- des actes qui les lèsent en raison de la concurrence qui leur est faite (CE, 22 mars 1918, Rascol, Rec. p. 318, CE, 5 déc. 2011, R., n° 338791) ; c’est ainsi qu’ils « ont qualité pour [demander l’annulation des] nominations illégales faites dans [une] administration lorsque ces nominations sont de nature à leur porter préjudice en retardant irrégulièrement leur avancement ou en leur donnant d'ores et déjà pour cet avancement des concurrents ne satisfaisant pas aux règles exigées par les lois et règlements » (CE, 26 déc. 1925, Rodière, Rec., n° 88369, CE, 6 oct. 1995, Commune de Sète et Syndicat intercommunal de traitement des eaux usées de Sète Frontignan Balaruc-les-Bains Balaruc-le-Vieux, T., n° 121370) ;
- des actes qui portent atteinte aux droits qu’ils tiennent de leur statut et aux prérogatives attachées à leurs fonctions (CE, 11 déc. 1903, Lot, Rec. p. 780 ; CE, Ass., 5 mars 1948, Vuillaume, Rec. p. 117 ; CE, Sect., 7 déc. 1956, Delecluse-Dufresne ; Rec. p. 466, CE, 6 nov. 1964, Monier, Rec. p. 523) ; de telles prérogatives peuvent être liées à l’appartenance à un corps (CE, 11 déc. 1903, Lot, Rec. p. 780) ou à un établissement (structures d’une université, CE, Sect., 10 nov. 1978, Chevallier, Rec., n° 4978), ou découler des fonctions exercées par l’agent public lui-même (CE, Sect., 26 avril 1978, Crumeyrolle, Rec., n° 4792 ; CE, Sect., même jour, Doyen de la Faculté de médecine de Clermont-Ferrand, Rec., n° 3544) ;

b) Pour les associations professionnelles et les syndicats doit être pris en compte l’intérêt collectif que l’association professionnelle ou le syndicat a vocation à défendre (CE, Ass., 25 juin 1969, Syndicat autonome du personnel enseignant des facultés de droit et de sciences économiques de l’Etat, Rec. p. 335 ; CE, Sect., 18 avril 1975, Syndicat national des personnels administratifs des lycées et établissements secondaires, Rec., n° 91085). Ils peuvent ainsi être recevables à contester des mesures statutaires (CE, Sect., 10 févr. 1933, Association amicale du personnel de l’administration centrale du ministère de l’agriculture, Rec. p. 193) ou des mesures affectant les conditions d’emploi et de travail de leurs membres (CE, 28 déc. 2005, Union syndicale des magistrats administratifs, Rec., n° 274527 ; CE, 4 mars 2009, Union nationale des affaires sociales CGT, Rec., n° 305886), notamment lorsque les « conditions d’exercice de l’autorité hiérarchique » sont modifiées (CE, 20 févr. 2013, Fédération chimie énergie CFDT et autres, T., n° 360307).
Plusieurs particularités peuvent, à cet égard, être mentionnées :
- l’intérêt pour agir d’un syndicat d’agents publics peut résulter des prérogatives propres de ce syndicat appelé, par exemple, à désigner des représentants au sein d’un comité technique (CE, Sect., 4 mai 1984, Syndicat CFDT du ministère des relations extérieures, Rec., n° 45980) ;
- l’intérêt pour agir d’une association professionnelle ou d’un syndicat obéit à des règles propres lorsqu’est en cause une mesure individuelle ; cet intérêt n’est pas reconnu pour une mesure négative lésant les seuls intérêts des agents concernés (CE, 21 nov. 1923, Association des fonctionnaires de l’administration centrale des P & T, Rec. p. 748 ; CE, Sect., 13 déc. 1991, Syndicat C.G.T. des employés communaux de la mairie de Nîmes et Syndicat des cadres communaux de la mairie de Nîmes, Rec., n° 74153, CE, 22 janv. 2007, Union Fédérale Equipement – CFDT, T., n° 288568, CE, 23 juill. 2014, Fédération des syndicats de fonctionnaires, T., n° 362559), l’association professionnelle ou le syndicat étant toutefois recevable à intervenir au soutien du recours présenté par cet agent (CE, Sect., 13 déc. 1991, Syndicat Inter-Co C.F.D.T. de la Vendée et autres, Rec., n° 80709) ; en revanche, cet intérêt peut être reconnu pour contester une mesure positive, telle qu’une nomination (CE, 11 déc. 1908, Association professionnelle des employés civils de l’administration centrale du ministère des colonies, Rec., p. 1016 ; CE, Ass., 4 nov. 1977, Syndicat national des journalistes, section ORTF et autres, Rec., n° 93599), notamment lorsqu’elle est susceptible d'affecter de façon suffisamment directe et certaine les intérêts collectifs défendus (s’agissant d’une nomination pour ordre, CE, Sect., 18 janv. 2013, Syndicat de la magistrature, Rec., n° 354218), ou encore l’affectation d’un fonctionnaire (CE, Sect., 13 déc. 1991, Syndicat C.G.T. des employés communaux de la mairie de Nîmes et Syndicat des cadres communaux de la mairie de Nîmes, Rec., n° 74153) ;
- l’intérêt pour agir des fédérations et des unions obéit également à des règles propres ; ces dernières étaient autrefois irrecevables à contester les actes affectant seulement l’une des organisations les composant (CE, 14 mars 1924, Union des associations professionnelles, Rec. p. 303), à l’inverse des actes en affectant plusieurs (CE, Ass., 21 juill. 1972, Union interfédérale des syndicats de la préfecture de police et de la sûreté nationale, Rec., n° 75225) ; désormais, si l’existence d’une adéquation entre l’acte attaqué et l’objet statutaire demeure nécessaire (CE, 13 mars 1998, Association de défense des agents publics, Rec., n° 173705 ; CE, 12 mars 2012, Fédération CFTC des fonctionnaires et agents de l'Etat, T., n° 347132), une union de syndicats a pu être jugée recevable à contester un acte affectant les seuls intérêts d'une des organisations qu'elle regroupe (CE, Ass., 12 déc. 2003, U.S.P.A.C. C.G.T. - Syndicat C.G.T. des personnels des affaires culturelles, Rec., n° 239507), voire même un acte promouvant un unique agent (en matière de fonction publique territoriale, CE, 2 juin 2010, Commune de Loos, Rec., n° 309446).

c) Certaines limites, découlant notamment du lien hiérarchique existant entre l’administration et les agents publics, ont cependant été posées à l’intérêt pour agir de ces agents et de leurs associations professionnelles et syndicats. C’est ainsi qu’ils ne sont pas recevables à contester les mesures relatives à l’organisation du service qui ne portent atteinte ni aux droits tenus du statut, ni aux prérogatives attachées aux fonctions, ni n’affectent leurs conditions d’emploi ou de travail (CE, Ass., 26 oct. 1956, Association générale des administrateurs civils, Rec. p. 391 ; CE, 9 nov. 1988, Association des présidents de chambre régionale des comptes, Rec., n° 71918 ; CE, 16 févr. 1979, Fédération du ministère de l'Economie et des Finances du Syndicat Force ouvrière, T., n° 8570 ; CE, Sect., 13 janv. 1993, Syndicat national autonome des policiers en civil, Rec. n° 88531). Il en va de même pour les mesures relatives à l’exécution du service  (CE, 27 avril 2011, Syndicat national CGT des agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, T., n° 312368), comme les instructions précisant l’interprétation des textes que les agents sont chargés d’appliquer (CE, 23 juill. 2003, Syndicat Sud Travail, Rec., n° 251148), ou encore pour certaines décisions de leur supérieur hiérarchique, comme celles qui rapportent leurs propres décisions (CE, Sect., 8 mai 1942, Andrade, Rec. p. 147), ou refusent de sanctionner un usager du service (CE, Sect., 10 juill. 1995, L., Rec., n° 141654).

d) Enfin, en matière de fonction publique, l’intérêt pour agir des tiers est relativement rarement reconnu : ainsi la victime du dommage causé par un agent public n’est-elle pas recevable à déférer au juge administratif la sanction infligée à cet agent (CE, 17 mai 2006, B., Rec., n° 268938). Les usagers du service ne sont pas toujours recevables à contester les nominations ou affectations d’agents publics : si les usagers du service public de l’enseignement ont un intérêt à demander l’annulation de la nomination d’un enseignant( CE, Sect., 29 juill. 1932, Ruffier-Lanche et autres, Rec. p. 830 ; CE, Sect., 29 oct. 1976, Association des délégués et auditeurs du conservatoire national des arts et métiers, Rec., n° 99201), ont, à l’inverse, été déniés l’intérêt à agir d’un particulier contre la nomination d’un juge de paix (CE, 16 juin 1954, Leroux, Rec. p. 358), celui d’étudiants en architecture contestant la nomination d’un fonctionnaire du secrétariat d’Etat à la culture (CE, Sect., 13 oct. 1976, Rouillon, Pommeret et Sion, Rec., n° 94745), ou l’intérêt d’une société susceptible d’être contrôlée par la personne publique employeur de l’agent (CE, 28 nov. 2003, Société d'économie mixte de construction du département de l'Ain, T., n° 250575).
Il en va de même s’agissant des tiers non usagers : une association de consommateurs n’a pas intérêt à contester la nomination du président de la commission de la concurrence (CE, Ass., 20 nov. 1981, Schwartz et autres, Rec., n° 24923), de même qu’une association œuvrant pour le respect de la règlementation applicable au cumul d’une fonction publique et d’une activité privée n’a pas intérêt à contester la nomination du vice-président du conseil général des mines (CE, 18 févr. 1998, Association pour le respect de la réglementation applicable au cumul d'une fonction publique et d'une activité privée, T., n° 188517) ; a toutefois été admis l’intérêt de la Commission de recherche et d'information indépendantes sur la radioactivité pour demander l’annulation de la nomination d’un membre de l’Autorité de sûreté nucléaire (CE, 19 déc. 2007, Commission de recherche et d’information indépendantes sur la radioactivité, Rec., n° 300451.
En revanche, les membres de l’organe délibérant d’une collectivité territoriale disposent d’un intérêt pour agir à l’encontre d’un recrutement effectué par cette collectivité (CE, 2 févr. 2015, Commune d’Aix-en-Provence et M. J., Rec., n° 373520).

1-2-3 Le recours administratif préalable obligatoire

Afin de développer les modes alternatifs de règlement des litiges, un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) est parfois institué. Tel est le cas pour les recours formés par les militaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle (commission de recours des militaires instituée par le décret du 7 mai 2001[6]). L’institution d’un tel recours, préalable obligatoire à la saisine du juge, a pour effet de laisser à l’autorité compétente pour en connaître le soin d’arrêter définitivement la position de l’administration (CE, Sect., 18 nov. 2005, H. Rec., n° 270075). La décision prise à la suite du recours, qui se substitue à la décision initiale, est seule susceptible d’être déférée au juge administratif (même décision). Il en résulte qu’une contestation portée devant le juge sans décision administrative préalable au recours administratif obligatoire (CE, 25 janvier 2016, Ministre de la défense c/ H., T., n° 387856) ou sans exercice de ce recours (CE, 6 juin 1977, Garrigues, Rec., n° 2962) est irrecevable. Mais le requérant pourra se prévaloir devant le juge d’éléments de droit ou de fait alors même qu’il ne les aurait pas fait valoir à l’occasion de son recours administratif préalable obligatoire (CE, 21 mars 2007, G., Rec., n° 284586).

1-3 Les différentes voies de recours

1-3-1 Le recours pour excès de pouvoir

a) De fait, « les conflits professionnels sont la plupart du temps des contentieux objectifs qui relèvent du juge de l’excès de pouvoir » (O. Dord[7]), et le recours pour excès de pouvoir (REP) conserve, en matière de fonction publique plus qu’ailleurs, un rôle central : relèvent ainsi de cette voie de recours les sanctions infligées aux agents publics (CE, Ass., 13 nov. 2013, D., Rec., n° 347704), et même les contrats de recrutement d’agents publics (résiliation, CE, 8 déc. 1948, Pasteau, Rec. p. 464 ; exécution, CE, Sect., 25 mai 1979, Rabut, Rec., n° 6436 ; contrat lui-même, CE, sect., 30 oct. 1998, Ville de Lisieux, Rec., n° 149662 ; CE, 2 févr. 2015, Commune d’Aix-en-Provence et M. J., Rec., n° 373520). Par ailleurs, l’exception de recours parallèle ne joue pas en contentieux indemnitaire de la fonction publique : le REP contre les décisions à objet pécuniaire, fréquentes en matière de fonction publique, est ouvert même si existe également un recours de pleine juridiction (CE, 8 mars 1912, Lafage, Rec. p. 348 ; CE, 8 déc. 1999, C., T., n° 200941 ; CE, Sect., 9 déc. 2011, M., Rec., n° 337255).

b) De manière classique, le contrôle du juge de l’excès de pouvoir se distingue selon son degré: le juge peut opérer un contrôle restreint à l’erreur manifeste d’appréciation ou se livrer sur les appréciations à un contrôle entier, pouvant aller jusqu’au contrôle de proportionnalité, selon que les marges d’appréciation dont l’administration doit pouvoir disposer sont réduites ou non. Ainsi, les appréciations portées par l’autorité administrative sur la valeur professionnelle d’un agent (CE, Sect., 26 oct. 1979, Leca, Rec., n° 4983), la nomination d’un agent au tour extérieur (CE, Ass., 16 déc. 1988, Association générale des administrateurs civils, Rec., n° 71862, CE, Ass., même jour, Bleton, Rec., n° 77713, CE, 23 déc. 2011, Syndicat parisien des administrations centrales, économiques et financières, Rec., n° 346629), le non-renouvellement d’un contrat à durée déterminée (CE, 13 févr. 1987, Le Moing, T., n° 35499), le montant de la rémunération d’un agent non titulaire (CE, 30 décembre 2013, C., T., n° 348057) ou encore les nécessités du service qui doivent être prises en compte pour accorder ou refuser un détachement (CE, 8 juin 2015, Ministre de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche c/ Museum national d’histoire naturelle, T., n° 375625) ou l’intérêt du service justifiant que soit mis fin de manière anticipée à un détachement (CE, 30 janv. 2015, Agence pour l’enseignement français à l’étranger, T., n° 374772) relèvent du contrôle restreint.
Désormais, en revanche, le contrôle normal s’impose largement en matière de discipline des agents publics. En relèvent ainsi l’exactitude matérielle des faits reprochés (CE, Sect., 16 juin 1965, Morin, Rec., n° 62105), le caractère fautif de ces mêmes faits (CE, 27 févr. 2015, La Poste, Rec., n° 376598), ainsi que la proportionnalité de la sanction (CE, Ass., 13 nov. 2013, D., Rec., n° 347704 ; CE, 16 févr. 2015, Commune de Saint-Dié-des-Vosges, T., n° 369831 ; CE, 25 janv. 2016, P., T., n° 391178 ; pour une sanction infligée à un militaire : CE, 16 mars 2016, M., T., n° 389361), alors que le juge de l’excès de pouvoir ne censurait autrefois que les sanctions manifestement disproportionnées (CE, Sect., 9 juin 1978, Lebon, Rec., n° 5911). En cassation, le caractère fautif des faits reprochés relève de la qualification juridique (CE, 27 févr. 2015, La Poste, Rec., n° 376598), et le juge de cassation vérifie que le choix de la sanction n’est pas hors de proportion avec les fautes commises (CE, Ass., 30 décembre 2014, M. B., Rec., n° 381245).

c) Le caractère rétroactif des annulations prononcées par le juge de l’excès de pouvoir emporte de nombreuses conséquences en matière de fonction publique : il peut ainsi conduire à la reconstitution rétroactive de la carrière de l’agent (CE, 26 déc. 1925, Rodière, Rec. p. 1065), au versement rétroactif des cotisations sociales pour prise en compte dans les droits à pension (CE, 25 févr. 1998, Commune de Brives-Charensac, T., n° 158661 ; CE, 21 févr. 2011, Institut national de la propriété industrielle, T., n° 322780 ; CE, 23 déc. 2011, P., Rec., n° 324474), ou encore à la réintégration rétroactive à un emploi équivalent (CE, Sect., 16 oct. 1959, Guille, Rec. p. 316 ; CE, 27 avril 2012, A., T., n° 327732), ou à l’emploi occupé si cet emploi est unique (CE, 1er déc. 1961, Bréart de Boisanger, Rec. p. 676 ; CE, Sect., 8 avril 2009, Chambre de métiers et de l’artisanat de la Moselle, Rec., n° 289314).
Pour des motifs de sécurité juridique, cependant, l’annulation d’un concours ne permet pas à l’autorité administrative de rapporter les nominations effectuées à son issue, lorsqu’elles sont devenues définitives (CE, Sect., 10 oct. 1997, L., Rec., n° 170341). Par ailleurs, en vertu de la théorie dite du « fonctionnaire de fait », un agent public irrégulièrement nommé aux fonctions qu’il occupe doit être regardé comme légalement investi de ces fonctions tant que sa nomination n’a pas été annulée (CE, Ass., 7 janv. 1944, L., Rec., p. 5 ; CE, Sect., 16 mai 2001, Préfet de police, Rec., n° 231717) : les actes administratifs dont il est l’auteur ne sont pas, de ce seul fait, illégaux (CE, Ass., 2 nov. 1923, Association des fonctionnaires de l’administration centrale des postes et télégraphes, Rec. p. 699).

1-3-2 Les référés

Depuis la loi du 30 juin 2000[8], en particulier, les procédures d’urgence ont connu un développement particulier en matière de fonction publique.

a) Principale voie de recours concernée, le référé-suspension (art. L. 521-1 du CJA) permet la suspension de l’exécution d’une décision administrative « lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ». Sont ainsi susceptibles de caractériser une situation d’urgence une radiation des cadres (JRCE, 29 avril 2010, M., T. sur un autre point, n° 338462), la suspension du versement à un agent du traitement auquel il a droit (JRCE, 22 juin 2001, C., T., n° 234434), entraînant un bouleversement de ses conditions d’existence (CE, 6 avril 2001, France Télécom, T., n° 230338), l’imminence des épreuves d’un concours (JRCE, 8 nov. 2002, L., T. sur un autre point, n° 251301), ou encore, sous certaines conditions, le refus d’accorder la protection fonctionnelle à un militaire (JRCE, 18 sept. 2003, V., T., n° 259772). Appréciée concrètement, l’urgence peut résulter de motifs plus personnels, tels que la situation familiale de l’agent public (JRCE, 6 août 2002, O., T., n° 248393).
Lorsque les conditions posées par l’article L. 521-1 du CJA sont réunies, le juge des référés ne peut prononcer une injonction qui aurait des effets en tous points identiques à l'exécution de l'annulation de la décision (CE, 9 juill. 2001, Ministre de l’intérieur, T., n° 232818), telle qu’une injonction de  titulariser un agent (CE, 13 févr. 2006, Commune de Fontenay-le-Comte, T., n° 285184). En revanche, il peut ordonner, en fonction des circonstances de l’espèce, une large étendue de mesures conservatoires : réexamen d’une demande (CE, 23 janv. 2002, Commune de Nantes, Rec., n° 237333, CE, 12 janv. 2004, D., T., n° 256204), réintégration provisoire (CE, 13 juin 2003, C., Rec., n° 243615), admission provisoire dans un établissement de formation (CE, 20 mai 2009, Ministre de la défense, T., n° 317098), ou encore maintien du traitement et du logement de fonction (JRCE, 29 avril 2010, M., T., n° 338462).

b) Subordonné à l’existence d’une « atteinte grave et manifestement illégale » à une liberté fondamentale, le référé-liberté (art. L. 521-2 du CJA) a pu être mis en œuvre dans des litiges où étaient en cause la liberté d’opinion d’un agent public (CE, Sect., 28 févr. 2001, C., Rec., n° 229163), le droit de ne pas être soumis au harcèlement moral (JRCE, 19 juin 2014, Commune du Castellet, T., n° 381061), la présomption d’innocence (JRCE, 14 mars 2005, G., Rec., n° 278435), la liberté syndicale (CE, 31 mai 2007, Syndicat CFDT Interco 28, Rec., n° 298293),  ou encore le droit de grève (s’agissant d’une mesure de réquisition d’agents , CE, 9 déc. 2003, A. et autres, Rec., n° 262186).

1-3-3 Les recours de pleine juridiction

a) De longue date, les recours de pleine juridiction jouent un rôle plus limité en matière de fonction publique. En relèvent notamment le contentieux des pensions civiles et militaires de retraite et d’invalidité (CE, 20 oct. 1995, Ministre du budget c/ A., T., n° 140060, CE, 25 févr. 1998, Ministre de l'industrie, de la poste et des télécommunications c/ V., T., n° 148519, CE, 6 nov. 1998, R., Rec., n° 195674) et certains contentieux pécuniaires, qui peuvent cependant souvent faire également l’objet d’un recours pour excès de pouvoir non soumis à obligation d’avocat (CE, Sect., 9 déc. 2011, M., Rec., n° 337255), mais comprend encore les litiges portant sur les états exécutoires ou les ordres de versement (CE, Sect., 23 déc. 1988, Cadilhac, Rec., n° 70113). « En principe, les pouvoirs du juge de plein contentieux sont plus larges que ceux du juge de l’excès de pouvoir » (J.-C. Bonichot[9]) : ainsi, le juge des pensions se prononce lui-même sur les droits des intéressés, sauf à renvoyer à l'administration compétente le règlement de tel aspect du litige dans des conditions précises qu'il lui appartient de fixer (CE, 26 févr. 2003, L., Rec., n° 187401).

b) Relève également du juge de pleine juridiction le contentieux de la responsabilité, dont l’existence a été précocement admise en matière de fonction publique (CE, 11 déc. 1903, Villenave, Rec. p. 767). Un agent public peut ainsi obtenir réparation du préjudice subi du fait d’une éviction illégale (CE, Ass., 7 avril 1933, Deberles, Rec. p. 439), d’une perte de chance sérieuse d’avancement (CE, Sect., 21 nov. 1969, Idoux, Rec. p. 523), d’une sanction disciplinaire excessive (CE, 26 juill. 1978, Vinolay, Rec., n° 93715), ou encore d’une décision d’une section disciplinaire du conseil d’administration d’une université (CE, Sect., 27 février 2004, P., Rec., n° 217257). Les critères mis en œuvre ne se singularisent guère : un agent public irrégulièrement évincé a ainsi droit à la réparation intégrale du préjudice qu'il a effectivement subi du fait de la mesure illégalement prise à son encontre (CE, Sect., 6 déc. 2013, Commune d’Ajaccio, Rec., n° 365155), sauf si l’administration aurait pris la même mesure si elle n’avait pas commis l’illégalité fautive (CE, 9 février 2011, D., Rec., n° 332627 ; CE, 5 oct. 2016, L., T., n° 380783).

2- Quelques domaines particuliers d’intervention du juge administratif

En matière de fonction publique, les litiges portent notamment sur le recrutement des agents publics, le déroulement de leur carrière, leur discipline, leurs droits à pension, mais aussi sur l’organisation et la gestion des  différentes fonctions publiques, dans le cadre des lois des 13 juillet 1983[10], 11[11] et 26 janvier 1984[12] et 9 janvier 1986[13]. Quelques aperçus sont ici présentés sur la jurisprudence concernant les concours de recrutement, d’une part, et les droits et obligations des agents publics, d’autre part.

2-1 Les concours de recrutement

a) Les concours de recrutement d’agents publics sont assimilés à des opérations complexes, théorie jurisprudentielle qui est née en matière de fonction publique (CE, 28 déc. 1917, Perrens, Rec. p. 880 ; CE, 18 déc. 1925, Courbon, Rec. p. 1032) : « il y a opération complexe lorsqu’une décision finale ne peut être prise qu’après intervention d’une ou de plusieurs décisions successives, spécialement prévues pour permettre la réalisation de l’opération dont la décision finale sera l’aboutissement » (R. Chapus[14]). C’est ainsi qu’à l’appui de sa contestation des résultats du concours, le requérant peut utilement se prévaloir de l’irrégularité des opérations antérieures : établissement de la liste des candidats (CE, Sect., 3 mai 1957, Azoulay, Rec. p. 278), composition du jury (CE, 19 oct. 1958, Butori, Rec. p. 565), modalités d’une épreuve (CE, 30 juillet 1997, D., T., n° 159614). En contrepartie, un recours direct visant, non les résultats du concours, mais une unique épreuve (CE, 22 oct. 1975, Coussière, T., n° 95816) ou une simple note attribuée à une épreuve (CE, 2 avril 2003, M., T. sur un autre point, n° 240557) est, en principe, regardé comme irrecevable, même si la jurisprudence tend désormais à admettre la recevabilité du recours direct (s’agissant de l’arrêté d’ouverture d’un concours : CE, 27 juin 2011, Association Sauvons l’université et autres, T., n° 340164). Par ailleurs, au regard du caractère indivisible de la délibération du jury, l’annulation de cette délibération dans son ensemble doit nécessairement être demandée (CE, 20 juin 1990, C., T., n° 100888).

b) Le juge de l’excès de pouvoir s’assure du respect des « principes régissant le droit des concours » sur l’ensemble des phases du concours attaqué (CE, 17 déc. 2003, Syndicat autonome du personnel enseignant des sciences juridiques, politiques, économiques et de gestion des universités, Rec., n° 246494) et, en particulier, celui du principe d’égal accès aux emplois publics résultant de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (CE, Ass., 21 déc. 1990, Amicale des anciens élèves de l'Ecole normale supérieure de Saint-Cloud et autres, Rec., n° 72834).
S’agissant du contenu des épreuves, il peut ainsi vérifier l’absence d’erreur manifeste d’appréciation dans leur choix, effectué par le pouvoir réglementaire (CE, CE, 16 juin 2010, Syndicat de la magistrature et Union syndicale des magistrats, T., n° 325669), ou encore l’absence d’atteinte au principe de sécurité juridique lorsque leur contenu est modifié, afin de permettre aux candidats de disposer du temps nécessaire pour se préparer (CE, 25 juin 2007, Syndicat CFDT du ministère des affaires étrangères, Rec., n° 304888 ; CE, 3 octobre 2010, A. et autres, T., n° 329233).
Par ailleurs, concernant le droit de concourir, il peut s’assurer qu’aucun candidat remplissant les conditions requises n’a été écarté de la liste des participants au concours (CE, Ass., 28 mai 1954, Barel, Rec. p. 308 ; CE, 6 janv. 1989, Cadiou, T., n° 79078), point sur lequel le juge de l’excès de pouvoir exerce un contrôle normal (CE, 18 mars 1983, Mulsant, Rec. ; n° 34782, CE, Sect., 10 juin 1983, Raoult, Rec., n° 34832).
S’agissant du déroulement du concours lui-même, le juge administratif veille au respect de l’égalité entre les candidats (CE, 1er avril 1988, Jolivet, Rec., n° 172973), notamment au regard du jury : respect de son unicité (CE, 17 juin 1927, Bouvet, Rec. p. 676) et de sa souveraineté (CE, 12 déc. 1994, Cottereau et autres, T., n° 135460 ; CE, 17 juin 2005, B., T., n° 253800), régularité de sa composition, notamment quant à sa représentativité équilibrée entre hommes et femmes (CE, Sect., 22 juin 2007, L., Rec., n° 288206) et à son impartialité (CE, 6 nov. 2000, G., T., n° 289398, CE, Sect., 18 juill. 2008, B., Rec., n° 291997, CE, 17 oct. 2016, Université de Nice-Sophia Antipolis, T., n° 386400), neutralité de l’attitude de ses membres (CE, 10 avril 2009, E., Rec., n° 311888).

c) En revanche, en raison de la souveraineté du jury, le juge administratif se montre réticent à se substituer à l’appréciation portée quant aux mérites des candidats : en principe, et de manière relativement originale, il n’exerce à ce sujet aucun contrôle (CE, 10 févr. 1943, Fargues, Rec. p. 33 ; CE, 3 févr. 1965, Tremblay, Rec., n° 58479 ; CE, 20 mars 1987, Gambus, Rec., n° 70993), sauf si le jury s’est fondé sur des critères étrangers à ces mérites, tels que les opinions politiques (CE, 28 sept. 1988, Merlenghi, Rec., n° 43958), la pratique religieuse (CE, 10 avril 2009, E., Rec., n° 311888) ou l’aptitude physique (CE, 21 janvier 1991, Stickel, Rec., n° 103427).

2-2 Les droits et obligations des agents publics

2-2-1 La protection


La jurisprudence a contribué à préciser la portée des différents droits et libertés reconnus aux agents publics, y compris aux agents contractuels : à leur sujet, le juge administratif a ainsi pu identifier des principes généraux du droit « dont s’inspire le code du travail » (CE, Ass., 8 juin 1973, Peynet, Rec., n° 80232).

a) Certains des droits reconnus aux agents publics les protègent des tiers au service :
- le droit à la protection fonctionnelle contre les attaques dont l’agent public peut être victime dans l’exercice de ses fonctions (CE, 16 déc. 1977, Vincent, Rec., n° 4344, CE, Sect., 14 mars 2008, Portalis, Rec., n° 282943, CE, Sect., 8 juin 2011, F., Rec., n° 312700, CE, 13 janv. 2017, F., Rec., n° 386799) ;
- le droit à indemnité lorsque des dommages ont été causés à un agent public du fait de ses fonctions : le Conseil d’Etat avait consacré la responsabilité de l’Etat à raison des accidents de service (CE, 21 juin 1895, Cames, Rec. p. 509), avant que le législateur détermine la prise en charge des accidents de service ou des maladies professionnelles ; l’agent public victime d’un accident de service ou atteint d’une maladie professionnelle peut obtenir réparation des dommages qui ne sont pas couverts par le forfait de pension (CE, Ass., 4 juillet 2003, M.-C., Rec., n° 211106) ; la responsabilité sans faute de l’administration pour rupture d’égalité devant les charges publiques peut en outre être engagée en cas de risques exceptionnels, notamment en situation de conflit armé (CE, Sect., 19 oct. 1962, Perruche, Rec. p. 555 ;, CE, Ass., 16 oct. 1970, Martin, Rec. p. 593 ; CE, 4 févr. 1976, Lai Cong Phuog, Rec. n° 92289, CE, 17 déc. 2008, G., T., n° 307827) ; et la responsabilité pour faute de l’administration peut être engagée dans les autres cas (CE, Sect., 15 déc. 2000, Castanet, Rec., n° 214065, CE, Ass., 4 juillet 2003, M., Rec., n° 211106, CE, 25 juin 2008, B., T., n° 286910, CE, 16 déc. 2013, Centre hospitalier de Royan, T., n° 353798) ;
- le droit à être garanti, en l’absence de faute personnelle, des condamnations civiles mises à la charge des agents publics (CE, Sect.,  26 avril 1963, Centre hospitalier de Besançon, Rec. p. 247 ; CE, Sect., 8 juin 2011, F., Rec., n° 312700).

b) D’autres droits et libertés reconnus aux agents publics les protègent de l’administration elle-même. Il s’agit, en particulier, de la liberté d’opinion (CE, Ass., 28 mai 1954, Barel, Rec. p. 308 ; CE, Sect., 1er oct. 1954, Guille, Rec. p. 496) et de religion (CE, Sect., 3 mai 1950, Jamet, Rec. p. 247). Vis-à-vis de l’administration, les agents publics sont également protégés par les principes d’égalité et de non-discrimination, qui recouvrent notamment l’égalité entre les hommes et les femmes (CE, Ass., 3 juill. 1936, Bobard, Rec. p. 721, CE, Ass., 3 déc. 1948, Louys, Rec. p. 451, CE, Ass., 6 janv. 1956, Syndicat national autonome du cadre d’administration général des colonies, Rec. p. 4), en termes de rémunération (CE, Sect., 11 juin 1982, Diebolt, Rec., n° 16610), de composition des commissions de discipline, qui ne peut être différente selon le sexe de l’agent déféré (CE, 26 juin 1989, Fédération des syndicats généraux de l’éducation nationale et de la recherche, Rec., n° 89945) ou de durée de la carrière (CE, Sect., 6 février 1981, Baudet, Rec., n° 14869), mais aussi l’égalité du fait de la situation de famille (CE, 27 mars 2002, B., Rec., n° 155831), les différences de traitement devant être en rapport avec l’objet de la mesure et proportionnées (pour des différences de traitement entre les agents mariés et ceux qui ont conclu un PACS : CE, Ass., 28 juin 2002, V., Rec., n° 220361 ; CE, Sect., 15 juill. 2004, L., Rec., n° 242318 ; CE, 29 oct. 2012, Ministre de la défense et des anciens combattants, T., n° 357624). La prohibition des discriminations (CE, Ass., 30 oct. 2009, P., Rec., n° 298348) a conduit le juge à préciser les modalités de dévolution de la charge de la preuve en la matière (CE, 7 juill. 2010, P., T., n° 322636, CE, 10 janv. 2011, L., Rec., n° 325268) ; de même, la protection des agents publics contre toute forme de harcèlement (CE, 24 nov. 2006, B., Rec., n° 256313) a conduit à détailler la dialectique de la preuve devant le juge administratif (CE, Sect., 11 juillet 2011, M., Rec., n° 321225 ; CE, 23 déc. 2014, B., T., n° 358340). Le Conseil d’Etat a également consacré un principe général du droit selon lequel aucun employeur ne peut, sauf dans certains cas, licencier une femme enceinte (CE, Ass., 8 juin 1973, Peynet, Rec., n° 80232).
Doivent, par ailleurs, être mentionnés les droits pécuniaires de l’agent public, tels que le droit à rémunération après service fait (CE, Ass., 7 déc. 1962, Fédération générale des fonctionnaires CGT-FO, Rec. p. 667 ; CE, Ass., 11 juill. 1983, Union des groupements de cadres supérieurs de la fonction publique, Rec., 258) ainsi que le droit à pension (CE, Sect., 13 juill. 1962, Cohen, Rec. p. 482). Pour les agents contractuels, ces droits pécuniaires impliquent l’interdiction de rémunérer en-dessous du SMIC (CE, Sect., 23 avril 1982, Ville de Toulouse, Rec., n° 36851). Les sanctions pécuniaires sont proscrites (CE, Ass., 1er juill. 1988, Billard et Volle, Rec., n° 66405).
Certains droits protègent, en outre, le bon déroulement de la carrière des agents publics :
- le droit de tout fonctionnaire en activité de recevoir une affectation correspondant à son grade (CE, Ass., 11 juill. 1975, Ministre de l’éducation nationale c/ Saïd, Rec., n° 95293 ; CE, Sect., 6 nov. 2002, G., Rec., n° 227147 ; CE, Ass., 28 déc. 2009, Syndicat national du travail, de l'emploi et de la formation et Syndicat unitaire travail emploi formation insertion - Fédération syndicale unitaire, Rec., n° 316479) ;
- le droit de tout agent contractuel, lorsque son contrat de recrutement est entaché d’une irrégularité, à la régularisation de ce contrat et, si cette régularisation est impossible, à se voir proposer un emploi de niveau équivalent ou, à défaut, tout autre emploi (CE, Sect., 31 décembre 2008, C., Rec., n° 283256) ; de même, l’agent contractuel recruté pour une durée indéterminée a droit au reclassement lorsque son emploi est supprimé (CE, Sect., avis, 25 sept. 2013, S., Rec., n° 365139, CE, 22 oct. 2014, Ministre de l’éducation nationale, T., n° 368262) ;

c) Enfin, en vertu du Préambule de la Constitution de 1946, les agents disposent de droits et libertés collectifs, parmi lesquels le droit syndical et le droit de grève (CE, Ass., 7 juill. 1950, Dehaene, Rec. p. 426), mais aussi le droit de participation à la détermination collective des conditions de travail, notamment à travers des instances représentatives (CE, 9 juill. 1986, Syndicat des commissaires de police et des hauts fonctionnaires de la police, T., n° 67176 ; CE, Ass., 23 déc. 2011, D. et autres, Rec., n° 335033 ; CE, 15 mai 2012, Fédération Interco CFDT, T., n° 339834).

2-2-2 La déontologie

La jurisprudence a consacré, en miroir des droits et libertés garantis aux agents publics, certaines obligations particulières qui leur sont imposées. Etroitement liées aux principes du service public (« lois de Rolland ») et reprises par la loi du 20 avril 2016[15], ces obligations recouvrent notamment :
- l’impartialité et la neutralité (CE, 8 déc. 1948, Pasteau, Rec. p. 464), qui impliquent l’interdiction du port de signes d’appartenance religieuse (CE, avis, 3 mai 2000, M., Rec., n° 217017) ou l’interdiction du prosélytisme (CE, 15 oct. 2003, O., Rec., n° 244428, CE, 19 févr. 2009, B., T., n° 311633) ;
- le devoir de réserve de l’agent public, qui s’applique hors l’exercice des fonctions (CE, Sect., 11 janv. 1935, Bouzanquet, Rec. p. 44, CE, 23 avril 2009, G., Rec., n° 316862) et se distingue ainsi des diverses obligations de secret et de discrétion professionnelle auxquelles les agents publics peuvent être astreints dans l’exercice de leurs fonctions (CE, 29 déc. 2000, Syndicat Sud Travail, T., n° 213590) ;
- la probité et l’intégrité, dont découlent notamment la prohibition de la corruption (CE, 15 oct. 1969, Préfet de police c/ Schweitzer, Rec., n° 76367), l’indépendance à l’égard de ceux que l’on contrôle (CE, 19 mars 1997, C., T., n° 133338) ou l’interdiction pour les agents publics de recevoir une rémunération directe et personnelle des usagers (CE, Sect., 21 févr. 1936, SA Les Armateurs français, Rec. p. 226) ; s’y rattache l’interdiction pour un agent public d’être nommé dans une fonction où il serait en situation de prise illégale d’intérêts (CE, Ass., 6 déc. 1996, Société Lambda, Rec., n° 167502) ;
- la bonne exécution des fonctions confiées à l’agent public, qui ne peut déléguer ses fonctions à un tiers au service (CE, Sect., 18 déc. 1953, Fresnais, Rec. p. 32) et doit se conformer aux instructions de l’autorité hiérarchique (CE, 30 juin 1950, Quéralt, Rec. p. 413), sauf ordre « manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public » (CE, Sect., 10 nov. 1944, Langneur, Rec. p. 288).

[1]O. Dord, Droit de la fonction publique, PUF, 3e éd., 2017, §498
[2] Régime antérieur à la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs
[3] Y. Gaudemet, B. Stirn, T. Dal Farra, F. Rolin (dir.), Les Grands Avis du Conseil d’Etat, Dalloz, 3e éd., 2008.
[4]Décret n° 2013-730 du 13 août 2013 portant modification du code de justice administrative (partie réglementaire)
[5] R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 13e éd., 2008, §670
[6] D. n° 2001-407 du 7 mai 2001 organisant la proc. de rec. adm. préalable aux rec. contentieux formés à l'encontre d'actes relatifs à la situation personnelle des militaires (auj. codifié)
[7] O. Dord, op. cit., §504
[8] Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives
[9] J.-C. Bonichot, P. Cassia, B. Poujade (dir.), Les Grands Arrêts du contentieux administratif, Dalloz, 5e éd., 2016, 6
[10] Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires
[11] Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant disp. statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat
[12] Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale
[13] Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière
[14] R. Chapus, op. cit., §781
[15] Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires


Texte du Conseil d’Etat. 
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Le juge administratif, juge de la fonction publique :
Le juge administratif, juge de la fonction publique :

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Le juge administratif et les sanctions administratives :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

DOSSIER THEMATIQUE DU CONSEIL D'ETAT

Une sanction administrative est une décision administrative émanant d’une autorité administrative qui vise à réprimer un comportement fautif. Elle se distingue des mesures de police administrative en ce qu’elle vise à punir une personne qui a enfreint une réglementation préexistante et non à prévenir des troubles à l’ordre public. Comme le souligne le Conseil d’État dans son rapport de 1995 consacré aux pouvoirs de l’administration dans le domaine des sanctions, « les sanctions sont d’une nature essentiellement répressive. Elles procèdent d’une intention de punir un manquement à une obligation. Elles se fondent sur un comportement personnel considéré comme fautif. Au contraire, les mesures de police ont une finalité essentiellement préventive ». Elle diffère également de la mesure restitutive à finalité de réparation : cette dernière, essentiellement présente en matière fiscale, présente un caractère de simple réparation du préjudice subi par l’État par le versement d’une somme indue ou la non-perception d’une somme due. Les sanctions administratives sont soumises au contrôle du juge administratif, qui vérifie notamment que les exigences constitutionnelles et conventionnelles qui s’imposent à cette forme de répression ont été respectées. 
Les sanctions administratives sont longtemps apparues comme une anomalie dans un État libéral[1]. S’agissant de l’exécution même des décisions administratives, le commissaire du gouvernement Romieu, dans ses conclusions sur l’arrêt Société immobilière de Saint-Just (TC, 2 décembre 1902, Rec. p. 713), relevait déjà que « le mode d’exécution habituel et normal des actes de la puissance publique est la sanction pénale confiée à la juridiction répressive ». La question s’est donc posée de savoir si l’administration pouvait exercer un pouvoir répressif. Autrement dit, était-il possible de lui reconnaître le pouvoir de « punir dans juger »[2]? La reconnaissance d’une telle prérogative n’allait pas de soi. Elle pouvait être regardée comme une atteinte au principe de séparation des pouvoirs.
Le Conseil constitutionnel a tranché ce débat à l’occasion de l’examen des dispositions législatives  relatives aux pouvoirs de sanction du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CC, 17 janvier 1989, Liberté de communication, n° 88-248 DC). Dans les décennies qui ont suivi, les sanctions administratives et les garanties encadrant l’exercice du pouvoir répressif de l’administration se sont multipliées.
Jusqu'à la Seconde guerre mondiale, le champ des sanctions administratives était limité à quelques rares domaines :
- l’exercice du pouvoir disciplinaire constitue un cas à part : une administration a, comme tout employeur, le pouvoir de prendre des sanctions à l’encontre des agents publics (fonctionnaires ou contractuels) qui se trouvent sous son autorité. Par extension, l’administration peut également sanctionner les usagers du service public placés dans une situation hiérarchique tels que les élèves ou les détenus ;
- la matière fiscale : l’autorité administrative a, depuis 1922, le droit d’établir une amende fiscale en vue d’assurer le recouvrement d’une taxe (CE, 5 mai 1922, F., Rec. p. 386) ; elle peut, par exemple, sanctionner des retards dans le paiement de l’impôt ou des manœuvres frauduleuses destinées à éluder l’impôt ;
- certaines activités réglementées : les débits de boissons, restaurants, petits commerces ou encore kiosques soumis à agrément (CE, 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier,Rec. p. 133) faisaient déjà l’objet de quelques procédures de sanctions lorsqu’ils ne respectaient pas la réglementation applicable.
A cette énumération il faut ajouter le cas des professions réglementées : les différents ordres professionnels (médecins, avocats,…), qui sont pourtant des personnes privées, peuvent infliger des sanctions à ceux de leurs membres qui ne respectent pas la réglementation ou la déontologie applicables. Cependant, ces sanctions sont alors infligées par de véritables juridictions constituées au sein des ordres professionnels et n’ont donc pas la nature de décision administrative. 
Ce champ a connu un élargissement progressif à partir des années 1980 en raison, d’une part, du développement des autorités administratives indépendantes, notamment dans le champ de la régulation sectorielle - le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) peut par exemple infliger à un opérateur de radio des sanctions allant du prononcé d’une amende, à la suspension d’un programme voire même au retrait de son autorisation d’émettre – et,  d’autre part, de la dépénalisation de certaines activités – la loi du 28 juin 1989 a ainsi substitué au délit d’usage de produit dopants un régime disciplinaire pouvant aboutir à une sanction d’interdiction de participation aux compétitions sportives.
Aujourd'hui, il s’est étendu à pratiquement toutes les activités professionnelles et sociales : activités économiques et financières, impôts et cotisations sociales, santé publique, travail et la formation professionnelle, culture, transports et circulation...
L’importance de cette extension s’explique en partie par la plus grande simplicité procédurale des sanctions administratives. En effet, elles permettent aux administrations de faire face plus rapidement à des situations dans lesquelles la réglementation n’a pas été respectée, en évitant les difficultés inhérentes au recours au juge tels que les délais de jugement ou l’effet suspensif de l’appel. Le privilège du préalable qui s’attache aux sanctions administratives les rend exécutoires de plein droit. Cela n’empêche toutefois pas le juge administratif, saisi en référé par la personne qui fait l’objet de la sanction, d’en prononcer la suspension  lorsqu’elle se justifie.
Le contrôle des sanctions administratives est exercé à titre principal, par le juge administratif qui est juge de droit commun des sanctions administratives. Historiquement, il est d’ailleurs le premier à avoir dû se prononcer en la matière à l’occasion des recours pour excès de pouvoir dirigés contre les décisions de sanction en matière disciplinaire. Le juge judiciaire ne statue, quant à lui, que dans le cadre des compétences spécifiques que lui confie le législateur. Relèvent par exemple de la juridiction judiciaire les sanctions prises par l’Autorité de la concurrence en vertu de la loi n° 87-499 du 6 juillet 1987.
Les sanctions administratives forment donc désormais un système autonome de répression, fondé sur des principes fondamentaux qui se sont progressivement affirmés et encadré par un contrôle juridictionnel de plus en plus approfondi.

1- Le juge administratif a contribué à bâtir le régime juridique de la répression administrative

Les principes fondamentaux qui encadrent les sanctions administratives  ont été consacrés au cours d’un dialogue entre le juge administratif et les juges constitutionnel et européen.
Le Conseil constitutionnel, d’une part, s’est longtemps opposé à la répression administrative au nom de la séparation des pouvoirs. Il estimait qu’en vertu de ce principe, l’administration ne pouvait exercer une activité classiquement dévolue au juge, sauf dans le cas particulier des sanctions disciplinaire et fiscale.
Sa position a toutefois évolué par deux décisions fondatrices de 1989, dans lesquelles il a admis que l’administration peut exercer un pouvoir répressif.
Dans sa décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 relative au Conseil supérieur de l’audiovisuel, le Conseil constitutionnel a d’abord admis un tel pouvoir sous une double condition de lien entre le régime de sanctions et le régime d’autorisation et de nécessité du pouvoir de sanction pour l’accomplissement de sa mission par le CSA.
Il a jugé que, pour la réalisation de plusieurs objectifs de valeur constitutionnelle, dont la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels « il est loisible au législateur de soumettre les différentes catégories de services de communication audiovisuelle à un régime d'autorisation administrative ; qu'il lui est loisible également  de charger une autorité administrative indépendante de veiller au respect des principes constitutionnels en matière de communication audiovisuelle ; que la loi peut, de même, sans qu'il soit porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, doter l'autorité indépendante chargée de garantir l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle de pouvoirs de sanction dans la limite nécessaire à l'accomplissement de sa mission ».
Dans sa décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 relative à la Commission des opérations de bourse devenue Autorité des marchés financiers, le Conseil constitutionnel systématise cette solution et pose deux conditions destinées à encadrer le pouvoir de sanction ainsi reconnu. Il considère que « (…) le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dès lors, d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée est exclusive de toute privation de liberté et, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ».
S’agissant de la liberté d’expression et de communication, le Conseil constitutionnel a estimé que la loi ne pouvait confier à une autorité administrative un pouvoir  de sanction consistant à suspendre l’accès d’une personne au réseau internet, eu égard à la nature de cette liberté constitutionnellement garantie (n° 2009-580 DC, 10 juin 2009, HADOPI).
Dès les deux décisions fondatrices, le Conseil constitutionnel a exigé le respect de principes fondamentaux dans l’exercice du pouvoir de répression administrative. Il juge « qu'une peine ne peut être infligée qu'à la condition que soient respectés le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité des peines, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère ainsi que le principe des droits de la défense » et « que  ces exigences concernent non seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire » (n° 88-248 DC, 17 janvier 1989).
Ce contrôle du Conseil constitutionnel sur les régimes de sanctions administratives a connu un renouveau avec l’instauration de la question prioritaire de constitutionnalité. Il a jugé par exemple que l'exigence d'une définition des manquements sanctionnés se trouve satisfaite, en matière disciplinaire, dès lors que les textes applicables font référence aux obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l'activité qu'ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent ou de l'institution dont ils relèvent (n° 2011-199 QPC, 25 novembre 2011).
En plus de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme ont accompagné le juge administratif dans la construction du régime juridique de la répression administrative.
L’autonomie de la notion d’« accusation en matière pénale » au sens de l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales a permis une application de ses stipulations à un large panel de sanctions administratives. En effet, dès lors qu’elle remplit l’un des trois critères alternatifs posés par la Cour, tenant à la qualification de la mesure en droit interne, à la nature de l’infraction et à la sévérité de la sanction que la personne concernée risque d’encourir, une mesure doit respecter les principes posés par l’article 6 §1 de la Convention (CEDH, 8 juin 1976, Engel et autres c. Pays-Bas, n° 5100/71).
Le Conseil d’État, faisant sienne cette interprétation, a considéré que relevaient du champ pénal de l’article 6 §1 les pénalités fiscales (CE, avis, Section, 31 mars 1995, Ministre du budget c/ Auto-Industrie Méric, n° 164008, Rec.), les sanctions pécuniaires prononcées par la Commission bancaire (CE, 29 novembre 1999,Société Rivoli Exchange n° 194721, Rec.), par le Conseil des marchés financiers (CE, Assemblée, 3 décembre 1999, Didier, n° 207434, Rec.), par le Conseil de la discipline de la gestion financière (CE, 31 mars 2004, Société Etna Finance et M. P., n° 243579, T.), par la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (CE, 24 février 2005, Société GSD gestions et M. G., n° 269001, Rec.) et par l’Office des migrations internationales (CE, Section, 28 juillet 1999, GIE Mumm-Perriet-Jouet, n° 188973, Rec.).
La notion de « tribunal » au sens de l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales jouit d’une autonomie comparable à celle de la « matière pénale ». Elle a été interprétée souplement par le Conseil d’État qui, dans sa décision Didier, a jugé qu’alors même que l’autorité décisionnaire – en l’espèce le Conseil des marchés financiers siégeant en formation disciplinaire – n’était « pas une juridiction au regard du droit interne », le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 6 §1 était opérant à l’appui d’un recours formé contre une décision de sanction « eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme » (CE, Assemblée, 3 décembre 1999, Didier, n° 207434, Rec.).
Cependant, l’article 6 §1 dans son champ pénal ne peut être invoqué qu’au cas où« l’absence de garantie de la phase administrative est telle qu’elle emporte des conséquences de nature à porter atteinte de manière irréversible au caractère équitable d’une procédure ultérieurement engagée devant le juge » (CE, 26 mai 2008, Société Norélec, n° 288583, Rec.).
L’efficacité du contrôle de conventionnalité réalisé par le juge administratif a donc permis, préalablement à l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité, de contester utilement les dispositifs répressifs institués par la loi.

1-1 Les principes procéduraux

Le juge administratif veille au respect par l’autorité administrative des obligations procédurales qui lui incombe lorsqu’elle prend une sanction administrative.

1-1-1 Le respect des droits de la défense

Le respect des droits de la défense a été consacré comme principe général du droit par le Conseil d’État dès 1944 (CE, Section, 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier, Rec. p. 133). Ce principe s’impose depuis, même sans texte, à toutes les sanctions administratives. Il a ensuite été érigé en principe fondamental reconnu par les lois de la République par la décision n° 77-83 DC du 20 juillet 1977 du Conseil constitutionnel qui le rattache désormais à l’article 16 de la déclaration de 1789.
Le respect des droits de la défense  suppose la mise en œuvre d’une procédure contradictoire préalable au prononcé de la sanction, y compris devant une commission consultative (CE, Assemblée, 6 février 1981, Société varoise de transports, n° 14910, Rec. ; CE, 30 avril 1997, Syndicat national des masseurs-kinésithérapeutes-rééducateurs, nos 180299 et 180328, Rec.). Plus précisément, il implique, d’une part, la possibilité de consultation du dossier et la communication des griefs (CE, avis, 22 novembre 1995, C., n° 171045, Rec. : illustration relative au retrait de points du permis de conduire) et, d’autre part, la possibilité de présenter des observations écrites ou orales (CE, 26 mars 1982, C.-P.n° 20569, T.) et de se faire assister par un avocat. Ces règles figurent désormais aux articles L. 122-1 et L. 122-2 du code des relations entre le public et l’administration.

1-1-2 La publicité de la procédure

La publicité de la procédure de sanction n’est pas un principe absolu. Il convient de distinguer entre les sanctions prises par les juridictions ordinales (organe disciplinaire des ordres professionnels), qui relèvent du droit administratif mais ne sont pas stricto sensu des sanctions administratives, et celles prononcées par une autorité administrative.
S’agissant des sanctions prises par les juridictions ordinales, le Conseil d’État excluait initialement l’application d’un tel principe de publicité des audiences (CE, Section, 27 octobre 1978, D., n° 07103, Rec.). Il s’est cependant rallié à la position contraire exprimée par la Cour européenne des droits de l’homme dans son arrêt Diennet c/ France du 26 septembre 1995 par sa décision d’Assemblée du 14 février 1996 Maubleu (n° 132369, Rec.). Désormais, l’ensemble des procédures disciplinaires à caractère juridictionnel respecte le principe de publicité des audiences. Dans la plupart des cas, les textes ont été modifiés à la suite de la jurisprudence du Conseil d’État postérieure à l’arrêt Maubleu (cf. s’agissant de l’applicabilité du principe de publicité aux sections disciplinaires des ordres professionnels : CE, 26 juillet 1996, P., n°143106, Rec. ; s’agissant des sanctions infligées par le CNESER aux usagers des établissements publics d’enseignement supérieur : CE, 3 novembre 1999, Z., n° 240050, Rec. ; s’agissant de la Commission bancaire : CE, 29 novembre 1999, Société Rivoli Exchange, n° 194721, Rec.).
En revanche, en ce qui concerne les sanctions prononcées par une autorité administrative, aucun principe de publicité de la procédure ne s’impose en l’absence de texte. Le Conseil d’État juge que les autorités administratives investies du pouvoir de sanction n’ont pas l’obligation de statuer publiquement dès lors que leurs décisions sont susceptibles de faire l’objet d’un recours devant le juge administratif, qui statue publiquement (CE, 10 mai 2004, Crédit du Nord, n° 241587, T.). Une décision de la Cour européenne a cependant condamné la France en raison de l’absence de séance publique devant la Commission des opérations de bourse (CEDH, 20 janvier 2011, Vernes c/ France, n° 30183/06).

1-1-3 L’exigence de motivation

La motivation des décisions de sanctions est exigée par la jurisprudence et par la loi du 11 juillet 1979. Cet impératif est une garantie du respect des droits de la défense et rend possible le contrôle de la proportionnalité de la sanction aux faits commis. La motivation doit permettre à la personne concernée de connaître les éléments de droit et de fait qui fondent la sanction qui lui est infligée, pour mieux la comprendre mais aussi, le cas échéant, pour pouvoir la contester utilement. De nombreux textes spécifiques rappellent cette obligation, comme, par exemple, l’article 80 D du livre des procédures fiscales.
L’obligation de motivation ne s’applique qu’à la décision de sanction initiale et non aux autres décisions de la procédure répressive tels que le titre exécutoire de recouvrement de sanctions fiscales (CE, 7 décembre 1994, Epoux T., n° 122147, Rec.). Le juge contrôle à la fois l’existence et le caractère suffisant de la motivation (CE, 3 mai 1961, R., n° 52312, Rec. p. 367). Le Conseil d’État a admis l’opérance du moyen tiré de ce qu'une décision de sanction prise par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers est insuffisamment motivée (CE, 18 février 2011, G., n° 316854, T.).

1-1-4 Le principe d’impartialité

Le principe d’impartialité est un principe général du droit et s’impose donc à toute autorité administrative, en particulier dans l’exercice de son pouvoir de sanction (CE, Section, 27 avril 1988, M. S., n° 66650, Rec. ; CE, Assemblée, 3 décembre 1999, Didier, n° 207434, Rec.). Sa portée a été singulièrement étendue sous l’influence de l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui implique de distinguer l’impartialité subjective tenant à l’homme et à son comportement, de l’impartialité objective tenant aux fonctions exercées qui sont de nature, indépendamment de ses convictions personnelles, à faire douter de l’indépendance de celui qui les tient (CE, Assemblée, 4 juillet 2003, M. D., n° 234353, Rec.).
Le Conseil d'État a également fait application de ce principe à la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers. Il a aussi annulé la sanction prononcée au motif que l’un des membres de la formation de la commission des sanctions appartenait au comité exécutif d’un groupe bancaire français dont l’une des filiales était impliquée dans un différend financier persistant avec la société sanctionnée (CE, 30 mai 2007, Société Europe Finances et Industries etM. T., n° 288538, T.). 
Il a en revanche estimé « que, dès lors que la notification des griefs par l’AMF émane d’un organe distinct de la commission des sanctions, il ne saurait utilement être soutenu, à l’appui d’une demande d’annulation de la décision de sanction prise par cette dernière, qu’en tenant pour établis les faits dont elle faisait état et en prenant parti sur leur qualification, cette notification aurait constitué un pré-jugement de l’affaire entachant la décision de sanction de méconnaissance du principe d’impartialité » et que « la seule circonstance qu’un membre de la formation de la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers qui a infligé [la] sanction (…) ait été rapporteur, en 2005, d’une affaire dans laquelle le requérant était mis en cause et portant sur des manquements similaires ne méconnaît pas, par elle-même, le principe d’impartialité, dès lors qu’il résulte de l’instruction que les deux procédures portaient sur des faits distincts ; (CE, 18 février 2011, G., n° 316854, T.).
Enfin, le droit de certaines autorités administratives de se saisir d’office de certaines affaires a donné lieu à deux appréciations divergentes du Conseil d’État et de la Cour européenne des droits de l’Homme quant au respect du principe d’impartialité.
Le Conseil d’État, privilégiant une approche in concreto, a considéré qu’une telle possibilité conférée à une juridiction n'est pas, en soi, contraire au principe d’impartialité énoncé par l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, 11 juin 2009, Dubus c/ France, n° 5242/04). La concentration des pouvoirs au sein d’une même autorité n’implique pas nécessairement le cumul des fonctions répressives. En effet, la fonction d’accusation, qui correspond au déclenchement de la procédure, la fonction d’instruction et la fonction de jugement, qui correspond au prononcé de la sanction peuvent être exercées au sein de l’autorité par différents organes (CE, Assemblée, 3 décembre 1999, Didier, n° 207434, Rec. ; CE, Section, M. L., n° 195512, A). Le cumul des fonctions d’instruction et de « jugement » ne saurait par ailleurs être systématiquement prohibé au nom du principe d’impartialité objective. En revanche, la fonction d’accusation est incompatible avec celle de « jugement ».
Le Conseil d’État a ainsi jugé que la faculté d’autosaisine du Conseil de la concurrence était conforme aux exigences conventionnelles en précisant que ce pouvoir « doit être suffisamment encadré pour ne pas donner à penser que les membres de la formation appelée à statuer sur la sanction tiennent les faits visés par la décision d'ouverture de la procédure ou la notification ultérieure des griefs comme d'ores et déjà établis ou leur caractère répréhensible au regard des règles ou principes à appliquer comme d'ores et déjà reconnu, en méconnaissance du principe d'impartialité » (CE, Assemblée, 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus et société Vivendi Universal, n° 353856, Rec.).
La Cour européenne des droits de l’Homme a opté pour une approche in abstracto : dans son arrêt du 11 juin 2009 Dubus c/ France (affaire n° 5242/04), elle estime qu’il est « nécessaire d’encadrer plus précisément le pouvoir de se saisir d’office de manière à ce que soit effacée l’impression que la culpabilité de la requérante a été établie dès le stade de l’ouverture de la procédure ». Elle rappelle que si le cumul des fonctions d'instruction et de jugement peut être compatible avec le principe d'impartialité, cette compatibilité dépend de la nature et de l'étendue des tâches du rapporteur et notamment à l’absence d’accomplissement d’actes d’accusation durant la phase d'instruction.
Recherchant si, en l’espèce, la Commission bancaire, devenue l’Autorité de contrôle prudentiel, avait pu décider de la sanction disciplinaire sans « préjugement », compte tenu des actes accomplis par elle au cours de la procédure, elle conclut à la violation de l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales au motif que les destinataires de sanctions pouvaient raisonnablement avoir l'impression, au regard du déroulement de la procédure de sanction que les mêmes personnes les avaient poursuivis et jugés.
 Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a adopté une position proche de celle de la Cour et considéré que « les dispositions contestées, en organisant la Commission bancaire sans séparer en son sein, d'une part, les fonctions de poursuite des éventuels manquements des établissements de crédit aux dispositions législatives et réglementaires qui les régissent et, d'autre part, les fonctions de jugement des mêmes manquements, qui peuvent faire l'objet de sanctions disciplinaires, méconnaissent le principe d'impartialité des juridictions et, par suite, doivent être déclarées contraires à la Constitution » (CC n° 2011-200 QPC du 2 décembre 2011).

1-2 Les règles de fond

1-2-1 Le principe de légalité des délits et des peines


Le principe de légalité des délits exige que les obligations et manquements ait été définis à l’avance ; le principe de légalité des peines exige que les différentes sanctions possibles aient également été définies par avance.
Le principe de légalité des peines s’applique à toutes les sanctions administratives au même titre qu'aux sanctions pénales. Le principe de légalité des délits ne s’applique pas aux sanctions exercées en vertu du pouvoir disciplinaire de l’employeur (CE, 9 avril 2010, M. M., n° 312251, T.). En revanche, ce principe s’applique aux autres sanctions administratives et implique que les éléments constitutifs des infractions soient définis de façon précise et complète (CE, 9 octobre 1996, Société Prigest, n° 170363, T. ; CE, Section, 12 octobre 2009, M. P., n° 311641, Rec.). Des incertitudes ont pendant un temps existé sur le degré de précision requis. Deux décisions du Conseil d’État sont venues clarifier le contenu de cette exigence.
Dans la décision Ministre de l’intérieur c/ B. (CE, Assemblée,  7 juillet 2004 , n° 255136, Rec.),  il a jugé que si, lorsqu’il est appliqué aux sanctions administratives, le principe de légalité des délits et des peines ne fait pas obstacle à ce que les infractions soient définies par référence aux obligations auxquelles est soumise une personne en raison de l’activité qu’elle exerce, de la profession à laquelle elle appartient ou de l’institution dont elle relève, il implique, en revanche, que les sanctions soient prévues et énumérées par un texte.
Dans la décision Fédération de l'hospitalisation privée (CE, Section, 18 juillet 2008, n° 300304, Rec.), il précise que « lorsque la définition des obligations auxquelles est soumis l'exercice d'une activité relève du législateur en application de l'article 34 de la Constitution, il n'appartient qu'à la loi de fixer, le cas échéant, le régime des sanctions administratives dont la méconnaissance de ces obligations peut être assortie et, en particulier, de déterminer tant les sanctions encourues que les éléments constitutifs des infractions que ces sanctions ont pour objet de réprimer ». Le pouvoir réglementaire reste alors compétent pour édicter les règles d’application de ces dispositions législatives (CE, 2 juillet 2007, Syndicat des médecins d’Aix et Région, nos 285485 ; 286271, inédit).

1-2-2 Le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce

Le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce (rétroactivité « in mitius ») est, avec le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère,  inscrit à l’article 112-1 du code pénal. Il a été appliqué par le juge administratif en matière de contraventions de grande voirie (CE, 23 juillet 1976, Secrétaire d’État aux postes et télécommunications c/ Dame R., n° 99520, Rec.) puis progressivement à un large ensemble de sanctions administratives (CE, avis, Section, 5 avril 1996, H.,n°176611, Rec. : application de la loi répressive nouvelle plus douce aux majorations pour mauvaise foi prévues par l’article 1729 I du Code général des impôts). Le juge doit d’office faire application de la loi répressive plus douce (CE, 3 décembre 1999,M., n° 162925, T. : rendu à propos de pénalités fiscales).
La détermination de ce qui constitue une loi pénale plus douce est parfois délicate. Constitue par exemple une loi nouvelle plus douce en matière de sanctions administratives une modification dans un sens moins sévère du barème de retrait de points du permis de conduire ou l’abrogation de dispositions qui réprimaient l’infraction commise par la personne sanctionnée. En revanche, ne relève pas d’une telle catégorie, la modification, postérieurement aux faits litigieux, de la réglementation routière applicable au lieu où l’infraction a été relevée dès lors qu’une telle modification n’affecte dans son principe ni l’incrimination ni la sanction alors même qu’elle aurait des répercussions répressives (CE, avis, 9 juillet 2010,B., n° 336556, Rec.). De même, l’abrogation par la loi d’une sanction fiscale ne présente pas le caractère d’une loi nouvelle plus douce dès lors qu’il ne résulte pas de la loi que l’ancienne sanction aurait été jugée inutile ou excessive (CE, Section, 16 juillet 2010, C.,n° 294239, Rec.). Aujourd’hui seule la discipline des agents publics et de certains usagers du service public demeure hors du champ de la rétroactivité in mitius, du fait de la non application du principe de légalité des délits.

1-2-3 Les principes de responsabilité personnelle et de personnalité des peines

Le principe de responsabilité personnelle exclut toute responsabilité du fait d’autrui en matière répressive. Son corollaire, le principe de personnalité des peines, commande que seule la personne déclarée pénalement responsable  subisse les conséquences de la répression. Ces deux principes découlent de la présomption d’innocence proclamée par l’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.
Le premier principe a été consacré par le Conseil d’État en matière de contraventions de grande voirie (CE, Section, 5 juillet 2000, Ministre de l’équipement c/ M. C., n° 207526, Rec.), de répression des infractions commises en matière économique (CE, Section, 8 janvier 1954, Dame L., Rec. p. 22) et en matière disciplinaire (CE, 25 novembre 1987, Mme F., n° 70073, T.). Le Conseil d’État juge désormais de façon générale que « le principe constitutionnel de responsabilité personnelle en matière pénale est applicable aux sanctions administratives et disciplinaires » (CE, avis, 29 octobre 2007, Société sportive professionnelle LOSC Lille Métropole,n° 307736, Rec.).
De même, la jurisprudence administrative a initialement consacré le principe de personnalité des peines comme principe général du droit (CE, Section, 8 janvier 1954, Dame L., Rec. p. 22) puis lui a reconnu une valeur constitutionnelle (CE, Section, 22 novembre 2000, Société Crédit Agricole Indosuez Chevreux, n° 207697, Rec.). Le Conseil d’État a ainsi considéré que ce principe faisait obstacle à ce que le Conseil des marchés financiers inflige à la société absorbante un blâme en raison des manquements commis avant la fusion par une société qu’elle avait absorbée. Il a cependant admis que le Conseil des marchés financiers prononce, au titre de ces mêmes manquements, une sanction pécuniaire à l’encontre de la société absorbante compte tenu de la mission de régulation des marchés dont il est investi.

1-2-4 Le principe de proportionnalité des peines

Le principe de proportionnalité des peines, dit aussi principe de nécessité des peines, est issu de l’article 8 de la Déclaration de 1789 aux termes duquel « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ». Ce principe implique d’abord que la sanction ou l’éventail des sanctions prévu par les textes soient adaptés à la gravité du manquement reproché. Contrôlant en excès de pouvoir l’édiction, par voie réglementaire, d’un régime de sanction, le Conseil d’État se borne à vérifier, au titre de ce principe, l’absence de disproportion manifeste de la sévérité de la sanction par rapport au manquement réprimé (CE, 30 mai 2012,Société Vera, n° 351551, T.).
L’exigence de proportionnalité ne s’impose pas uniquement à l’auteur d’un texte édictant une sanction : elle s’impose également à celui qui inflige une sanction pour réprimer un manquement particulier. La méconnaissance de ce principe est très souvent invoquée à l’appui de contestations dirigées contre des  sanctions dites « automatiques », qui sont fondées sur des barèmes non modulables. Le Conseil d’État juge que l’application de sanctions automatiques n’est possible qu’à la double condition que la sanction punisse une infraction suffisamment précise et qu’elle soit d’une sévérité adaptée à la gravité du manquement réprimé. Le Conseil d’État estime que le respect des stipulations de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n’implique pas que  le juge module l’application du barème d’une sanction (CE, Section, 28 juillet 1999, GIE Mumm-Perriet-Jouet, n° 188973, Rec.). En matière de sanctions fiscales, en particulier, le Conseil d’État refuse d’octroyer au juge un pouvoir de modulation de l’amende, en l’absence de disposition légale le permettant (CE, avis, 8 juillet 1998, F., n° 195664, T. ; CE, 30 novembre 2007, Société Sideme, n°292705, B ; CE, 27 juin 2008, M., n° 301342, Rec.) et sa position a été confirmée par la Cour européenne des droits de l’homme CEDH, 7 juin 2012, Segame SA c/ France, n° 4837/06).

1-2-5 La règle « non bis in idem »

La règle « non bis in idem » ou de non-cumul des sanctions administratives a été reconnue de longue date par la jurisprudence administrative comme étant un principe général du droit. Ce principe a  d’abord été consacré en matière disciplinaire (CE, 5 mars 1954, Banque alsacienne privée et D., Rec. p. 144 ; CE, 23 avril 1958, Commune du Petit-Quevilly, Rec. p. 394) puis étendu à l’ensemble des sanctions administratives. Ce principe commande d’abord qu’« un même manquement ne peut donner lieu qu'à une seule sanction administrative, sauf si la loi en dispose autrement » (CE, 29 octobre 2009, Société Air France c/ ACNUSA, nos 310604 ; 310610, C et CE, 30 décembre 2016, Autorité de contrôle des nuisances aéroportuaires (ACNUSA), n° 395681, Rec.). Ainsi entendu, ce principe interdit le cumul de deux sanctions administratives et n’a qu’une valeur infra-législative : il peut donc y être dérogé par une disposition législative expresse. Le juge administratif admet en revanche qu’une infraction déjà sanctionnée peut être prise en compte lors de l'infliction d'une seconde sanction afin d'apprécier le degré de gravité des nouveaux manquements (CE, 14 juin 1991, Association Radio Solidarité, nos 107365 ; 107859 ; 110270 ; 114646, Rec.).
La question se pose de l’articulation entre le principe « non bis in idem » et le cumul des sanctions administratives et pénales. La règle suivie par le juge administratif en la matière est celle de l’indépendance entre ces deux catégories de sanctions, qui découle de l’indépendance des instances disciplinaires et pénales. Dans son avis d’assemblée générale du 29 avril 2004, le Conseil d’État relève que le principe « non bis in idem » ne s’oppose pas à ce qu’il soit infligé, à raison des mêmes faits, une sanction pénale et une sanction administrative ou professionnelle « dès lors que l’institution de chacun de ces types de sanctions repose sur un objet différent et tend à assurer la sauvegarde de valeurs ou d’intérêts qui ne se confondent pas » (CE, avis, Section de l’intérieur, 29 avril 2004, n° 370136).
Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de repréciser récemment sa jurisprudence sur cette question (CC, 18 mars 2015, nos 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC ; CC, 24 juin 2016, n° 2016-546 QPC). Il juge que  le « principe de nécessité des délits et des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature administrative ou pénale en application de corps de règles distincts. Si l'éventualité que deux procédures soient engagées peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues.»  
S’agissant de cumul de sanctions administratives et pénales en cas de fraude fiscale, il juge que « Le principe de nécessité des délits et des peines ne saurait interdire au législateur de fixer des règles distinctes permettant l'engagement de procédures conduisant à l'application de plusieurs sanctions afin d'assurer une répression effective des infractions. Ce principe impose néanmoins que les dispositions de l'article 1741 ne s'appliquent qu'aux cas les plus graves de dissimulation frauduleuse de sommes soumises à l'impôt. Cette gravité peut résulter du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention » (CC, 24 juin 2016, n° 2016-546 QPC).
L’articulation entre la procédure de sanction administrative et une éventuelle procédure pénale a été récemment clarifiée par le Conseil d’État. Par principe, les poursuites pénales n’entraînent pas la suspension des poursuites disciplinaires (CE, 13 décembre 1968, Ministre des Finances c/ G.,  n° 72443, Rec.). Mais le Conseil d’État, conscient que le juge pénal détient des moyens d’investigation qu’il n’a pas et que ses constatations peuvent avoir une influence, dans certaines conditions, sur l’issue des poursuites disciplinaires, admet qu’une juridiction ordinale sursoie à statuer pour attendre l’issue de la procédure pénale « si une telle mesure est utile à la qualité de l'instruction ou à la bonne administration de la justice » (CE, Assemblée, 30 décembre 2014, M. B., n° 381245, Rec.).

2- Le contrôle juridictionnel des sanctions administratives s’est progressivement renforcé.

2-1 Plusieurs voies de recours permettent de soumettre les sanctions administratives au contrôle du juge administratif

2-1-1 Les recours historiques


Le justiciable à qui l’administration a infligé une sanction peut la contester devant le juge administratif, par les différentes voies de recours que sont le recours pour excès de pouvoir et le recours de plein contentieux. La voie de recours ouverte dépend du type de sanction contesté.
Le recours pour excès de pouvoir est ouvert à l’encontre des sanctions disciplinaires, c'est-à-dire celles infligées par l’administration aux agents publics, aux détenus, aux élèves, et aux militaires dans l’exercice de son pouvoir hiérarchique. Le contrôle opéré par le juge porte notamment sur l’exactitude matérielle des faits reprochés et sur le caractère fautif de ceux-ci. Il examine la légalité de la sanction à la date de son édiction et son caractère proportionné.
Le recours de plein contentieux est ouvert, en application de textes spéciaux, pour la contestation des sanctions prononcées par certaines autorités administratives (AMF, Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, CSA, Agence française de lutte contre le dopage, Autorité de régulation des jeux en ligne). Depuis la décisionSociété ATOM (CE, Assemblée, 16 février 2009, Société ATOM, n° 274000, Rec.), la contestation devant le juge administratif d’une sanction infligée par l’administration à un administré relève du plein contentieux. Ce revirement de jurisprudence a notamment pour conséquence l’application de la rétroactivité « in mitius ». Le recours de plein contentieux permet au juge de moduler le quantum de la sanction alors que le juge de l’excès de pouvoir ne peut qu’annuler la sanction ou rejeter le recours en annulation.
Pour mémoire, on rappellera que les sanctions infligées par les juridictions administratives spécialisées, telles que les juridictions ordinales, la Cour de discipline budgétaire et financière ou le Conseil supérieur de la magistrature (CE, Assemblée, 12 juillet 1969, Sieur L., n° 724480, Rec.), peuvent faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’État. Le juge de cassation exerce un contrôle de qualification juridique sur l’appréciation portée par la juridiction disciplinaire sur le point de savoir si, alors même qu’est retenue l’existence d’une faute, il est justifié de dispenser de sanction la personne poursuivie (CE, 10 février 2014, Ministre des affaires sociales c/ D., n° 360382, Rec.). Il lui appartient de s’assurer que la décision des juges du fond a été légalement rendue, au vu des pièces du dossier soumis à leur examen. Si le choix de la sanction relève de l'appréciation des juges du fond au vu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, il appartient au juge de cassation de vérifier que la sanction retenue n'est pas hors de proportion avec la faute commise et qu'elle a pu dès lors être légalement prise (CE, Assemblée, 30 décembre 2014, M. B., n° 381245, Rec.).

2-1-2 Les procédures d’urgence

Depuis 1987, le Conseil constitutionnel fait de la possibilité d’obtenir la suspension de l’exécution d’une sanction administrative une garantie de rang constitutionnel. Il considère que « compte tenu de la nature non juridictionnelle du Conseil de la concurrence, de l'étendue des injonctions et de la gravité des sanctions pécuniaires qu'il peut prononcer, le droit pour le justiciable formant un recours contre une décision de cet organisme de demander et d'obtenir, le cas échéant, un sursis à l'exécution de la décision attaquée constitue une garantie essentielle des droits de la défense » (CC, 23 janvier 1987, n° 86-224 DC).
Cette garantie est d’autant plus importante que le privilège du préalable rend les sanctions administratives exécutoires de plein droit.
La réforme des procédures d’urgence devant les juridictions administratives par la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000, en a renforcé l’effectivité. Elle a remplacé l’ancien sursis à exécution par la procédure de référé-suspension et a créé le référé-liberté.
Le référé-suspension, régi par l’article L. 521-1 du code de justice administrative, donne la possibilité à tout justiciable qui introduit un recours contre une décision administrative d’en demander la suspension jusqu’au jugement de l’affaire. Le juge des référés prononce cette suspension lorsqu’il y a urgence et lorsqu’est invoqué un moyen de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de la décision.
Le référé-liberté, prévu à l’article L. 521-2 du même code, constitue, quant à lui, une procédure autonome. Saisi d’une demande en ce sens, le juge peut ordonner, si l’urgence le justifie, toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale dans l’exercice de ses pouvoirs. Ce recours est particulièrement efficace puisque le juge des référés se prononce dans les 48 heures.

2-2 Le contrôle exercé par le juge administratif sur les sanctions administratives s’est approfondi

2-2-1 L’approfondissement du contrôle du juge de l’excès de pouvoir


Le juge de l’excès de pouvoir a approfondi son contrôle par deux voies.
Il a, d’une part, étendu le nombre d’actes susceptibles de lui être déférés en rétrécissant le champ des sanctions administratives qualifiées de mesures d’ordre intérieur – actes qui, eu égard à leurs effets regardés comme véniels, sont insusceptibles de faire l’objet d’un recours et bénéficient, dès lors, d’une forme d’immunité juridictionnelle. Par deux décisions d’Assemblée Hardouin et Marie du 17 février 1995, le Conseil d’État a ainsi ouvert le recours pour excès de pouvoir à l’encontre des sanctions infligées aux militaires et aux détenus (CE, 17 février 1995,Hardouin, n° 107766, Rec. ; CE, 17 février 1995, Marie, n° 97754, Rec.). Il a poursuivi dans cette voie, notamment, en accueillant le recours d’un détenu contre un avertissement (CE, 21 mai 2014, Garde des Sceaux c/Mme G., n° 359672, Rec.).
Il s’est, d’autre part, livré à un contrôle de plus en plus approfondi de la sanction, sous l’influence  des jurisprudences constitutionnelle et européenne qui ont renforcé l’exigence de proportionnalité entre la faute commise et la sanction infligée. Pendant longtemps, le juge de l’excès de pouvoir s’est limité, dans son examen des mesures de sanction, à un contrôle d’exactitude matérielle et de qualification juridique des faits (CE, 14 janvier 1916, Camino,n° 59619, Rec. et CE, 4 avril 1914,Gomel, n° 55125, Rec.). Il n’opérait qu’un contrôle de la réalité des faits reprochés et de leur caractère fautif (et donc répréhensible), sans examiner la légalité du dispositif de la sanction elle-même dont il jugeait qu’elle relevait d’une question d’opportunité échappant à sa compétence (CE, Section, 28 février 1930, Sieur R., Rec. p. 226). Dans sa décision Sieur B., le Conseil d’État considérait en effet qu’il ne lui « appart[enait] pas d’apprécier si l’importance de la sanction prise est en rapport avec les faits qui l’ont provoquée » (CE, 16 juillet 1947, Sieur B., Rec. p. 319). Le juge administratif de l’excès de pouvoir a progressivement fait évoluer cette position jusqu’à se livrer, aujourd’hui, à un contrôle entier de cette proportionnalité.
Il a d’abord accepté de censurer le choix de la sanction en cas de disproportion manifeste avec les faits commis (CE, Section, 9 juin 1978, Lebon, n° 05911, Rec.). Ce degré de contrôle a progressivement été remplacé par un contrôle entier en matière de sanctions professionnelles (CE, Section, 22 juin 2007, Arfi, n° 272650, Rec.), de sanctions prononcées par le ministre de la justice à l’encontre des magistrats du parquet (CE, 27 mai 2009, H., n° 310493, Rec.), des sanctions infligées par une fédération sportive pour faits de dopage (CE, 2 mars 2010,Fédération française d’athlétisme, n° 324439, T.) et sur la décision de révoquer un maire (CE, 2 mars 2010, D., n° 328843, Rec.). Cette évolution s’est achevée avec les décisions D. (CE, Assemblée, M. D., n° 347704, Rec.) et B. (CE, 1er juin 2015,M. B., n° 380449, Rec.) depuis lesquelles le juge de l’excès de pouvoir exerce un contrôle normal sur les sanctions infligées aux agents publics et aux détenus.

2-2-2 L’approfondissement et l’élargissement du contrôle du juge de plein contentieux

Le recours de plein contentieux, d’autre part, s’est concomitamment élargi et approfondi.
Un certain nombre des sanctions qui relevaient précédemment du juge de l’excès de pouvoir relèvent désormais du recours de plein contentieux, notamment depuis la décision Société Atom mentionnée ci-dessus. Il en va notamment ainsi des sanctions administratives prononcées par Pôle Emploi en matière de revenu de remplacement des demandeurs d’emploi (CE, 23 février 2011, C., n° 332837, T.), des sanctions de retrait de points du permis de conduire (CE, avis, 9 juillet 2010,B., n° 336556, Rec.) ou encore des décisions de retrait de carte de séjour des résidents (CE, 10 juin 2009, Z., n° 318898, T.). De plus, le champ sur lequel le juge de plein contentieux exerce son contrôle s’est progressivement élargi à la phase aval de la sanction. Le juge de plein contentieux accepte ainsi d’examiner les décisions de publication de la sanction qui peuvent avoir des conséquences particulièrement importantes pour les personnes sanctionnées. Le recours de pleine juridiction permet également désormais aux justiciables de contester les événements antérieurs à la procédure disciplinaire tels que l’enquête administrative ou les visites domiciliaires (CE, 6 novembre 2009, Société Inter Confort, n° 304300, Rec.). Dans ses décisions Société Alternative Leaders France (CE, 15 mai 2013, n° 356054, T.) et Société Natixis (CE, 12 juin 2013, n° 349185, T.), le Conseil d’État a également accepté de contrôler, dans la phase d’enquête préalable, l’existence d’un lien suffisant avec l’objet figurant dans l’ordre de mission et l’absence d’atteinte irrémédiable aux droits de la défense des sociétés objets de l’enquête.
Parallèlement, le contrôle opéré dans le cadre du recours de pleine juridiction s’est approfondi. Le recours de plein contentieux présente classiquement l’avantage, par rapport au contentieux de l’excès de pouvoir, de permettre au juge, non seulement d’annuler la sanction, mais également de lui substituer un dispositif réformé. Le Conseil d’État a, en outre, fait le choix d’un contrôle large et jugé que « saisi d'une requête tendant à l'annulation d'une sanction reposant sur différents griefs, [il] examine la régularité de la notification et le bien-fondé de chaque grief attaqué, écarte les griefs non régulièrement notifiés et ceux qui ne lui paraissent pas fondés, et adapte la sanction à la gravité des faits qui peuvent être valablement reprochés au requérant » (CE, 15 mars 2006, Z., n° 276370, T.).
Dans le cadre de son contrôle, le juge de plein contentieux privilégie une démarche casuistique et s’attache donc à vérifier in concreto l’adéquation de la sanction à la gravité des fautes commises. Ainsi, il tient compte, notamment, des fonctions exercées par la personne sanctionnée lorsque cela a une pertinence (CE, 21 octobre 1998, Mme D. et autres, n° 177424, inédit) ou des difficultés financières que la sanction est susceptible d’occasionner pour la société et ses associés (CE, 27 juin 2007, Société Provalor, n° 276076, T.).

2-2-3 Le relèvement des sanctions

Par deux décisions rendues à propos de la même affaire, le Conseil d’État s’est prononcé sur la question des conséquences à tirer, sur une sanction prononcée par l'administration, d'une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme.
Il a d’abord jugé que lorsque la CEDH a constaté une violation concernant une sanction administrative devenue définitive, l'exécution de son arrêt n'implique pas, en l'absence de procédure organisée à cette fin, que l'autorité administrative compétente réexamine rétroactivement la sanction. Elle ne peut davantage avoir pour effet de priver les décisions juridictionnelles, au nombre desquelles figurent notamment celles qui réforment en tout ou en partie une sanction administrative dans le cadre d'un recours de pleine juridiction, de leur caractère exécutoire.
En revanche, lorsque la sanction est administrative, le constat par la CEDH d'une méconnaissance des droits garantis par la convention constitue un élément nouveau qui doit être pris en considération par l'autorité investie du pouvoir de sanction.
Il incombe en conséquence à cette autorité, lorsqu'elle est saisie d'une demande en ce sens et que la sanction prononcée continue de produire des effets, d'apprécier si la poursuite de l'exécution de cette sanction méconnaît les exigences de la convention européenne des droits de l’homme et, dans ce cas, d'y mettre fin, en tout ou en partie, eu égard aux intérêts dont elle a la charge, aux motifs de la sanction et à la gravité de ses effets ainsi qu'à la nature et à la gravité des manquements constatés par la Cour (CE, Assemblée, 30 juillet 2014, V., n° 358564, Rec.).
Poursuivant son raisonnement, le Conseil d’État a ensuite posé un principe général selon lequel:« lorsqu'une autorité investie du pouvoir de sanction est saisie d'une demande tendant au relèvement d'une sanction qu'elle a prononcée et qui continue de produire des effets, il lui revient d'apprécier si des éléments nouveaux [...] sont de nature, eu égard aux motifs de la sanction, à justifier de mettre un terme à son exécution » (CE, 9 mars 2016, V., n° 392782, Rec.).
Le droit à l’examen d’une demande de relèvement ainsi consacré par le Conseil d’État n’est que subsidiaire : il est toujours loisible au législateur et au pouvoir réglementaire, dans leur domaine de compétence respectifs, de prévoir des régimes de relèvement.
L’autorité saisie d’une telle demande doit se demander s’il existe des éléments nouveaux imposant d’examiner l’éventualité d’un relèvement et, ensuite, si ces éléments justifient de mettre fin, en tout ou partie, à l’exécution de la sanction.

[1]M. Guyomar, Les sanctions administratives, LGDJ, 2014.
[2]M. Delmas-Marty et C. Teitgen-Colly, Punir sans juger ? De la répression administrative au droit administratif pénal, Economica, 1992. 

Texte du Conseil d’Etat. 
Photo CC0 Public Domain.

Le juge administratif et les sanctions administratives :
Le juge administratif et les sanctions administratives :

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Le pouvoir réglementaire des ministres :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Les règlements constituent des normes générales et impersonnelles. 
La question de la compétence des ministres pour édicter des règlements a été tranchée par la jurisprudence. 

Le Conseil d’Etat a depuis longtemps reconnu aux ministres « le pouvoir de prendre toute mesure nécessaire au bon fonctionnement de l’administration placée sous leur autorité » voir l’arrêt CE 1936 Jamart n°43321.  
Depuis la jurisprudence Jamart, les ministres peuvent prendre des décrets et des arrêts pour tout ce qui est du ressort de leur ministère et pour la gestion de leur personnel. Ils peuvent aussi prendre des circulaires impératives et non impératives ainsi que des directives. Les textes qui confient aux ministres un pouvoir réglementaire sont des lois ou des décrets, peu importe que l’habilitation leur permettant d’édicter des normes réglementaires soit implicite ou explicite.

Le droit de grève des agents de la fonction publique a toujours été plus complexe à exercer que pour les salariés du secteur privé. Dès le départ le juge administratif s’est montré réticent face à la grève des fonctionnaires qui selon lui «semblait incompatible avec les nécessités du service public et la sauvegarde de l'ordre public et de l'autorité de l'État » voir l’arrêt  CE, 7 août 1909 Winkell n°373317. 
C’est donc tout naturellement, que le juge administratif a permis aux  ministres de limiter le droit de grève de leurs agents, voir l’arrêt CE 1950 Dehaene n°01645. 
Le juge administratif a ensuite largement étendu la possibilité de limiter le droit de grève des fonctionnaires, voir l’arrêt CE 1992 Syndicat national des ingénieurs de l’aviation civile n°83177 83702.

Le pouvoir réglementaire reconnu aux ministres se heurte à l’article 21 de la Constitution de 1958 qui réserve le pouvoir réglementaire au 1er ministre. 
Le juge administratif a déduit de l’article 21  de la Constitution l’illégalité des règlements de portée générale émanant des ministres, voir l’arrêt CE 1969 Distillerie Brabant n° 71782.
Plus modéré, le Conseil constitutionnel a reconnu aux ministres un pouvoir réglementaire limité, voir la Décision CC 1989 CSA n°88-248.
Le pouvoir réglementaire des ministres reste donc admis par la jurisprudence, cependant le juge administratif a fixé les limitations encadrant ce pouvoir. 
Ainsi, les ministres ne peuvent pas empiéter sur le pouvoir réglementaire défini par un autre décret ou une autre loi, voir l’arrêt CE 2004 ALIS n°222918. 

Texte de Mariana-Hélène Firdion © Tous droits réservés.
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Le pouvoir réglementaire des ministres :
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Les actes susceptibles et insusceptibles de REP :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Certains actes réglementaires et administratifs sont susceptibles de REP, d’autres non. 

Les actes ne faisant pas grief, insusceptibles de REP

Il existe de nombreux actes insusceptibles de REP. Cette catégorie d’actes ne pourra pas être soumise au contrôle de légalité du juge administratif. 

Sont insusceptibles de REP : les avis, les notes, les notifications, les recommandations, les propositions, les instructions, les mesures d’ordre intérieur (MOI), les circulaires seulement interprétatives et non impératives (voir l’arrêt CE 2002 Mme Duvignères n°  233618), les directives, les actes préparatoires tel que l’arrêté d’ouverture d’enquête préalable à une déclaration d’utilité publique (DUP), et les actes confirmatifs à l’exception des décisions qui confirment des mesures antérieures alors que les circonstances de fait et de droit ont changé dans l’intervalle, (voir l’arrêt CE 1983 Tribier n° 28951).

Les actes faisant  grief, susceptibles de REP

Cette catégorie d’actes sera soumise au contrôle de légalité du juge administratif. Le REP étant un recours en annulation, le juge administratif pourra annuler l’acte qu’il estimera contraire à la Loi. 

Sont susceptibles de REP : les actes réglementaires dont les règlements de police administrative, les ordonnances, les décrets, les arrêtés, les délibérations par exemple du conseil municipal, les actes individuels. Il faut ajouter les actes particuliers tels que les nommait René Chapus. Cette catégorie comprend les actes administratifs unilatéraux (AAU) qui sont des normes générales impersonnelles préexistantes à une situation particulière et qui concernent des personnes déterminées. Figurent également dans cette catégorie la DUP (voir l’arrêt CE 1975 Epoux Merlin n° 93132 93133), et la décision de classement d’un site ou d’un immeuble dans le domaine public, (voir l’arrêt CE 1986 de Geouffre de la Pradelle n° 54891).

Texte de Mariana-Hélène Firdion © Tous droits réservés.
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Les actes susceptibles et insusceptibles de REP :
Les actes susceptibles et insusceptibles de REP :

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COMPTE RENDU DE LA CONFÉRENCE DU CONSEIL D’ETAT DU 7 DECEMBRE 2016 RELATIVE A LA QUESTION DE LA PLACE DES SERVICES PUBLICS DANS L’UNION:

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

*En présence de Marc-André Feffer, maître des requêtes, ancien directeur général du groupe La Poste en charge de la stratégie, de l'innovation, du développement international, de la régulation et du juridique.

Intervention de Marta Franch i Saguer, professeur de droit administratif à l'université autonome de Barcelone :

Il n’existe pas de définition de service public dans l’Union. On  parle  de SIEG, service d’intérêt économique général. On a affaire à une révolution linguistique, en substituant la notion de service public par celle de SIEG dans l’Union. Avec le SIEG on a certes la notion de mission de service public mais le mot économique tient une place importante. L’UE préfère la notion de SIEG à celle de service public. Les mots ont un sens. L’UE impose la concurrence entre les SIEG. 
L’acte unique de 1986  sur la proposition de Jacques Delors  enclenche le processus d’européanisation des services publics en ouvrant à la concurrence des secteurs stratégiques. 
L’article 106 du TFUE ex article 86 du TCE énonce que « Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union. » 
L’objectif du marché unique impose de mettre en œuvre les quatre grandes libertés de circulation (capitaux, produits, services et hommes). Il devient donc inéluctable de repenser la gestion des anciens monopoles publics dans un cadre concurrentiel dont les règles sont définies à l’échelle européennes. 
L’article 36 de la charte des droits fondamentaux de l’UE promeut l’accès aux services d'intérêt économique général en énonçant « L'Union reconnaît et respecte l'accès aux services d'intérêt économique général tel qu'il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément aux traités, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l'Union. »
L’Union a tenté de se rapprocher de la notion de service public avec le protocole n°26 du traité de Lisbonne sur les services d’intérêt général les « SIG ».  Les SIG englobent les services économiques ainsi que les services non économiques. Grâce aux SIG, la place des services publics s’est considérablement accrue dans l’Union.
La catégorie des SSIG, services sociaux d’intérêt général, concerne quant à elle les services de santé, les régimes légaux et complémentaires de la sécurité sociale notamment. La Commission considère que les SSIG sont les piliers de la société et de l’économie européenne. 
Enfin l’article 2 du protocole consacre la notion de SNEIG, à savoir les services non économiques d’intérêt général. 
Malgré l’existence des SIEG et des SIG, l’Union n’a pas consacré la notion de service public telle qu’on la connait par exemple en France ou en Espagne. 

Intervention d’Anne Houtman, conseillère principale à la direction générale de l’énergie de la Commission européenne :

L’UE reconnait le rôle du marché et le rôle de l’Etat et tente de concilier les deux. 
La notion de service public diffère considérablement d’un Etat à l’autre de l’Union. 
Le service public français est souvent lié à l’Etat et moins souvent aux entreprises privées même si  certaines sont parfois chargées d’une mission de service public. 
En Allemagne et en Angleterre le service public est souvent lié aux entreprises privées et à l’Etat. 
Face à la multitude de notions de services publics présentes au sein de l’Union, l’UE a élaboré une notion commune à tous les Etats, la notion de SIEG. Cependant en application du principe de subsidiarité, les Etats ont un large pouvoir d’appréciation dans la définition des missions d’intérêt général. Il leur revient de déterminer ce qu’est une mission d‘intérêt général en fonction de leurs héritages sociaux, politiques et culturels. 
Par ailleurs, si la notion d’entreprise occupe une place important dans la définition du SIEG, il est à noter que les règles relatives à la concurrence ne s’appliquent qu’aux activités d’intérêt général revêtant un caractère économique. 
Ainsi en sont exclues, les activités se rattachant directement à l’exercice de prérogatives de puissance publique ou à un but exclusivement social tels que les régimes obligatoires de sécurité sociale. 
Par ailleurs l’UE a forgé la notion de service universel. Avec la Directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques. En voici en partie le contenu : 
«La libéralisation du secteur des télécommunications, l'intensification de la concurrence et le choix de plus en plus vaste de services de communications s'accompagnent d'une action visant à créer un cadre réglementaire harmonisé qui garantisse la fourniture d'un service universel. 
Garantir un service universel (c'est-à-dire fournir un ensemble minimal de services déterminés à tous les utilisateurs finals à un prix abordable) peut entraîner la fourniture de certains services à certains utilisateurs finals à des prix qui s'écartent de ceux découlant de conditions normales du marché. Toutefois, l'indemnisation des entreprises désignées pour fournir ces services dans ces circonstances ne saurait entraîner une quelconque distorsion de la concurrence, à condition que ces entreprises désignées soient indemnisées pour le coût net spécifique encouru et que ce coût net soit recouvré par un moyen neutre du point de vue de la concurrence. Les États membres devraient continuer de veiller à ce que, sur leur territoire, ces services soient mis à la disposition de tous les utilisateurs finals, au niveau de qualité spécifié, quelle que soit la localisation géographique de ces derniers et, en fonction des conditions propres à chaque État membre, à un prix abordable. Un prix abordable s'entend comme un prix défini au niveau national par les États membres compte tenu de circonstances nationales spécifiques et peut impliquer l'établissement d'une tarification commune indépendante de la position géographique ou de formules tarifaires spéciales pour répondre aux besoins des utilisateurs à faibles revenus. Du point de vue du consommateur individuel, le caractère abordable des prix est lié à sa capacité de surveiller et de maîtriser ses dépenses. »
On le voit, l’UE en créant le service universel oblige les Etats membres (EM) à réduire pauvreté énergétique vis-à-vis des consommateurs vulnérables. Les  EM doivent prévoir les mesures de lutte contre la pauvreté énergétique et les communiquer à la Commission. 

Intervention de Pierre Mongin, directeur général adjoint, secrétaire général d’ENGIE :

Au 19 ème siècle en France, plusieurs entreprises privées géraient les réseaux ferroviaires. Mais ces entreprises privées ne sont pas parvenues à gérer efficacement et durablement le réseau ferroviaire. La grave crise financière de 1882, la première mondiale, puis la crise financière de 1929 ont provoqué l’effondrement des entreprises privées ferroviaires. Le front populaire en 1936 a donc mis en place un monopole d’Etat concernant la gestion des voies ferrées en France.  La SNCF, société nationale des chemins de fer français, fut alors créée. D’autres monopoles furent également mis en place au cours des années suivantes, le gaz, l’électricité, la Poste, puis la RATP en région parisienne.
La théorie du monopole naturel de l’Etat identifie la particularité de l’économie de réseau et démontre sa supériorité face aux marchés. Les investissements en matière de réseau sont très lourds et peu rentables, ce qui rend naturel le monopole de l’Etat, seul apte à assumer des pertes financières importantes. Les entreprises de réseau ont pour particularité de nécessiter la mise en place d’un monopole d’Etat en vue de fonctionner de façon optimale. Par exemple, en Grande Bretagne, la gestion du réseau ferroviaire avait été confiée à des entreprises privées. Suite à de graves défaillances de la part des entreprises privées et à la faillite d’une partie d’entre elles, l’Etat a finalement renationaliser ses voies ferrées en vue de garantir une gestion optimale du réseau ferroviaire. On s’aperçoit que dans certains domaines, comme le réseau ferroviaire, domaine très coûteux où les profits sont rares, il faut recourir à une personne publique comme l’Etat. 
Mais cette logique est entrain de disparaître au profit de la notion de SIEG qui introduit l’ouverture à la concurrence de tous les grands réseaux nationaux : Poste, gaz, électricité, et transport ferroviaire. La libéralisation des réseaux et la mise en place d’une compétitivité des entreprises de réseaux deviennent inéluctables. Le monopole de l’Etat disparaît sous l’influence du droit de l’Union. 
L'exemple du secteur du gaz et de l’électricité est flagrant en ce domaine. Le monopole naturel de l’Etat a complètement disparu. 
A Paris, la RATP ne s’en sort pas mieux. Avant la création de la RATP au lendemain de la Libération, seules les entreprises privées géraient le transport parisien. En 2009 la France a transposé une directive UE relative à l’ouverture de la concurrence. La RATP devra faire face aux entreprises privées dès 2024. Le monopole de la ville de Paris aura complètement disparu en 2039. 
Concernant la Poste, depuis la fin des années 90 de nombreuses directives UE relatives à l’ouverture à la concurrence furent transposées en droit interne. En 2010, la Poste est devenue une société anonyme ouverte à la concurrence. Ceci marque la fin du monopole d’Etat sur ce secteur protégé. Depuis 2012 l’ensemble de réseau postier de l'Union est ouvert à la concurrence. 
Enfin, concernant le réseau ferroviaire, la SNCF était une entreprise publique. En 1982 la SNCF est devenue un EPIC, Etablissement public industriel et commercial. Par la suite la SNCF est devenue une société anonyme dont le capital était détenu majoritairement par l’Etat, le reste des actions était détenu par les anciennes compagnies privées de chemins de fer.
En 1991 la France a transposé une directive UE pour distinguer le réseau de l’exploitation. Ce même phénomène s’est produit s’agissant du secteur du gaz et de l’électricité en vue de faciliter ensuite l’ouverture à la concurrence. 
La SNCF s’est divisée en deux, on avait le RFF, pour réseau ferré de France, chargé des voies, et la SNCF qui s’occupait du matériel et du transport.  Depuis 2015, le RFF est devenu SNCF-réseau et la SNCF est devenue SNCF-transport. Le réseau ferroviaire va prochainement s’ouvrir à la concurrence. La SNCF ne sera plus la seule entreprise à occuper le terrain ferroviaire.
A l’horizon 2020 les sociétés privées auront accès au domaine ferroviaire. Il n'est pas certain que l'ouverture du réseau aux entreprises privées soit un signe de modernité. En réalité on est entrain de revenir à la situation initiale de la fin du 19ème siècle, avec des entreprises privées chargées des voies ferrées, de l'électricité et du gaz. 

Propos recueillis par Mariana-Hélène Firdion © Tous droits réservés.
Photos de Mariana-Hélène Firdion, le Conseil d'État © Tous droits réservés.

COMPTE RENDU DE LA CONFÉRENCE DU CONSEIL D’ETAT DU 7 DECEMBRE 2016 RELATIVE A LA QUESTION DE LA PLACE DES SERVICES PUBLICS DANS L’UNION:
COMPTE RENDU DE LA CONFÉRENCE DU CONSEIL D’ETAT DU 7 DECEMBRE 2016 RELATIVE A LA QUESTION DE LA PLACE DES SERVICES PUBLICS DANS L’UNION:
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Le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires par le juge administratif :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

En principe, seul le Conseil constitutionnel réalise un contrôle de constitutionnalité des lois a priori en application de l'article 61 de la Constitution du 4 octobre 1958, et a posteriori en application de l'article 61-1 de la Constitution depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 instaurant la QPC. Le Conseil d’Etat refuse donc d’effectuer un contrôle de constitutionnalité des lois au regard de la théorie de la « loi écran ».

Selon la théorie de la loi écran, si l’acte réglementaire est pris sur la base d’une loi et que cette loi est conforme la constitution, quand bien même cet acte administratif serait contraire à la constitution, le juge ne pourra pas l'annuler, CE 1936 Arrighi, et CE 2006 Association des eaux et rivières de Bretagne n°282456.

Pourtant si l’acte réglementaire n’est pas pris sur la base d’une loi, ou qu'il est pris sur la base d'une loi mais que celle-ci ne contient aucune règle de fond concernant l'acte, le Conseil d’Etat peut vérifier la constitutionnalité de l'acte, on parle alors d'« écran législatif transparent » CE 1991 Quintin n°100436.

Les magistrats du Palais Royal peuvent alors opérer un contrôle de constitutionnalité de l’acte réglementaire contesté, CE 2008 Cne d’Annecy n°297931 et CE 2013 Fédération nationale de la pêche en France n°344522. Le Conseil d’Etat effectue un contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires mais seulement en cas d’écran législatif transparent. La catégorie des actes réglementaires comprend les décrets, arrêtés, circulaires impératives etc...

De plus, les magistrats du Palais Royal considèrent que le juge administratif peut contrôler la constitutionnalité d’un acte réglementaire (décret) de transposition d’une directive communautaire, sous certaines réserves, CE 2007 Arcelor n°287110.

Par contre les magistrats du Palais Royal refusent de contrôler la constitutionnalité d’une loi de transposition de directive communautaire, ils s’en tiennent à un contrôle de conventionnalité, CE 2006 Conseil National du barreau n°275531.

Enfin, le Conseil d’Etat peut également effectuer un contrôle de constitutionnalité des lois antérieures à la Constitution et constater l'abrogation implicite d'une loi, CE 2005 syndicat des huissiers de justice n°259584.

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Le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires par le juge administratif :
Le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires par le juge administratif :

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La notion d’ordre public :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

La notion d’ordre public est évolutive, elle suit les mouvements de société et les besoins juridiques nouveaux qui en découlent. 
Les deux faces de l’ordre public sont constituées, d'une part de l’ordre public matériel, d’autre part de l’ordre public immatériel.

I. L’ordre public matériel

L’article L2212-2 du CGCT le définit. L’ordre public matériel recouvre les notions de sûreté, sécurité, salubrité publique, et tranquillité publique. 

Article L2212-2 du CGCT :
« La police municipale a pour objet d'assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques.
1°Tout ce qui intéresse la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et voies publiques, ce qui comprend le nettoiement, l'éclairage, l'enlèvement des encombrements, la démolition ou la réparation des édifices et monuments funéraires menaçant ruine, l'interdiction de rien exposer aux fenêtres ou autres parties des édifices qui puisse nuire par sa chute ou celle de rien jeter qui puisse endommager les passants ou causer des exhalaisons nuisibles ainsi que le soin de réprimer les dépôts, déversements, déjections, projections de toute matière ou objet de nature à nuire, en quelque manière que ce soit, à la sûreté ou à la commodité du passage ou à la propreté des voies susmentionnées ;
2° Le soin de réprimer les atteintes à la tranquillité publique telles que les rixes et disputes accompagnées d'ameutement dans les rues, le tumulte excité dans les lieux d'assemblée publique, les attroupements, les bruits, les troubles de voisinage, les rassemblements nocturnes qui troublent le repos des habitants et tous actes de nature à compromettre la tranquillité publique ;
3° Le maintien du bon ordre dans les endroits où il se fait de grands rassemblements d'hommes, tels que les foires, marchés, réjouissances et cérémonies publiques, spectacles, jeux, cafés, églises et autres lieux publics ;
4° L'inspection sur la fidélité du débit des denrées qui se vendent au poids ou à la mesure et sur la salubrité des comestibles exposés en vue de la vente ;
5° Le soin de prévenir, par des précautions convenables, et de faire cesser, par la distribution des secours nécessaires, les accidents et les fléaux calamiteux ainsi que les pollutions de toute nature, tels que les incendies, les inondations, les ruptures de digues, les éboulements de terre ou de rochers, les avalanches ou autres accidents naturels, les maladies épidémiques ou contagieuses, les épizooties, de pourvoir d'urgence à toutes les mesures d'assistance et de secours et, s'il y a lieu, de provoquer l'intervention de l'administration supérieure ;
6° Le soin de prendre provisoirement les mesures nécessaires contre les personnes atteintes de troubles mentaux dont l'état pourrait compromettre la morale publique, la sécurité des personnes ou la conservation des propriétés ;
7° Le soin d'obvier ou de remédier aux événements fâcheux qui pourraient être occasionnés par la divagation des animaux malfaisants ou féroces. »

Dans l’arrêt CAA Nantes, 31 juillet 2001 Soc L’Othala, le juge administratif a considéré que le festival « son et lumière » organisé par ladite société comportait des risques sérieux de désordre. Le juge administratif a ainsi confirmé le pouvoir du maire d’interdire un événement tel qu’une rave party lorsqu’il n’est pas possible d’assurer l’ordre public. 

CAA Nantes, 31 juillet 2001 Soc L’Othala
«  Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 21 mai 1997, présentée pour la société "L'Othala Production", dont le siège social est ..., par Me X..., avocat au barreau de Paris ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des communes ;
Vu la loi n 79-587 du 11 juillet 1979 ;
Vu le code de justice administrative ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
Considérant qu'en écartant le moyen de détournement de pouvoir au motif qu'il n'était pas établi les premiers juges ont suffisamment motivé leur jugement ;
Sur la légalité de la décision attaquée :
Considérant, en premier lieu, que la décision du 21 juillet 1995 par laquelle le maire de Brécy a interdit la manifestation prévue le 29 juillet 1995, sur le territoire de la commune au lieu-dit "Marciauge", vise les dispositions du code des communes qui la fondent et contient les éléments de fait qui l'ont motivée au regard de la préservation de la sécurité publique ; que le moyen tiré de la violation de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs ne peut dès lors qu'être écartée ;
Considérant, en deuxième lieu, que la décision litigieuse est intervenue après que le maire de Brécy a constaté que les conditions de l'autorisation accordée antérieurement le 26 mai 1995, portant sur la tenue d'un festival "son et lumière", ne seraient pas respectées, dans la mesure où la manifestation que la société "L'Othala Production" avait en réalité l'intention d'organiser était, par sa nature, son importance et sa durée, totalement différente de celle qui avait fait l'objet de l'autorisation ; que la mesure entreprise ne peut, dans ces conditions, être regardée comme retirant l'autorisation antérieure eu égard à ce qui vient d'être dit ;
Considérant, en troisième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que le rassemblement prévu le 29 juillet 1995 a fait l'objet de la décision d'interdiction litigieuse, compte tenu notamment de ce qu'en raison de la période choisie, à savoir le dernier week-end de juillet au cours duquel la circulation routière est particulièrement intense, les forces de police disponibles n'auraient pas été suffisantes pour assurer l'ordre public, alors surtout que le nombre de personnes attendues, venant de différents pays européens, était très important ; que par ailleurs les moyens appropriés en matière de lutte contre l'incendie et de secours aux personnes ne pouvaient être réunis, ainsi qu'il ressort des avis émis par les instances compétentes consultées à cet effet, et qu'il comportait des risques sérieux de désordres ; que, dans ces conditions, le maire de Brécy, en se fondant sur des faits matériellement exacts, a pu, sans excéder ses pouvoirs, prendre la mesure d'interdiction attaquée ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et alors que le détourne-ment de pouvoir allégué n'est pas établi, que la société "L'Othala Production" n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande;
Sur l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la commune de Brécy, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamnée à payer à la société "L'Othala Production" la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la société "L'Othala Production" à payer à la commune de Brécy une somme de 6 000 F au même titre ;
Article 1er : La requête de la société "L'Othala Production" est rejetée.
Article 2 : La société "L'Othala Production" versera à la commune de Brécy une somme de six mille francs (6 000 F) au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société "L'Othala Production", à la commune de Brécy et au ministre de l'aménagement du territoire et de l'environnement.»

Dans la décision CC 9 juillet 2010 M Orient D et autres, le juge constitutionnel a considéré que l’évacuation forcée  des résidences mobiles ne peut être mise en œuvre par le représentant de l’Etat qu’en cas de stationnement irrégulier de nature à porter atteinte à la salubrité, la sécurité et la tranquillité publique. 

CC 9 juillet 2010 M Orient D et autres
« Le Conseil constitutionnel,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code de l'urbanisme ;
Vu le code de justice administrative ;
Vu la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969 modifiée relative à l'exercice des activités ambulantes et au régime applicable aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe ;
Vu la loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000 modifiée relative à l'accueil et à l'habitat des gens du voyage ;
Vu le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ;
Vu les observations produites pour MM. O. et B. par Me Henri Braun, avocat au barreau de Paris, enregistrées le 16 juin 2010 ;
Vu les observations produites par le Premier ministre, enregistrées le 17 juin 2010 ;
Vu les pièces produites et jointes au dossier ;
Me Braun pour MM. O. et B. et M. Thierry-Xavier Girardot, désigné par le Premier ministre, ayant été entendus à l'audience publique du 29 juin 2010 ;
Le rapporteur ayant été entendu,
1. Considérant qu'aux termes de l'article 9 de la loi du 5 juillet 2000 susvisée : « I. ― Dès lors qu'une commune remplit les obligations qui lui incombent en application de l'article 2, son maire ou, à Paris, le préfet de police peut, par arrêté, interdire en dehors des aires d'accueil aménagées le stationnement sur le territoire de la commune des résidences mobiles mentionnées à l'article 1er. Ces dispositions sont également applicables aux communes non inscrites au schéma départemental mais dotées d'une aire d'accueil, ainsi qu'à celles qui décident, sans y être tenues, de contribuer au financement d'une telle aire ou qui appartiennent à un groupement de communes qui s'est doté de compétences pour la mise en œuvre du schéma départemental.
Les mêmes dispositions sont applicables aux communes qui bénéficient du délai supplémentaire prévu au III de l'article 2 jusqu'à la date d'expiration de ce délai ainsi qu'aux communes disposant d'un emplacement provisoire faisant l'objet d'un agrément par le préfet, dans un délai fixé par le préfet et ne pouvant excéder six mois à compter de la date de cet agrément.
L'agrément est délivré en fonction de la localisation, de la capacité et de l'équipement de cet emplacement, dans des conditions définies par décret.
L'agrément d'un emplacement provisoire n'exonère pas la commune des obligations qui lui incombent dans les délais prévus par l'article 2.
II. ― En cas de stationnement effectué en violation de l'arrêté prévu au I, le maire, le propriétaire ou le titulaire du droit d'usage du terrain occupé peut demander au préfet de mettre en demeure les occupants de quitter les lieux.
La mise en demeure ne peut intervenir que si le stationnement est de nature à porter atteinte à la salubrité, la sécurité ou la tranquillité publiques.
La mise en demeure est assortie d'un délai d'exécution qui ne peut être inférieur à vingt-quatre heures. Elle est notifiée aux occupants et publiée sous forme d'affichage en mairie et sur les lieux. Le cas échéant, elle est notifiée au propriétaire ou titulaire du droit d'usage du terrain.
Lorsque la mise en demeure de quitter les lieux n'a pas été suivie d'effets dans le délai fixé et n'a pas fait l'objet d'un recours dans les conditions fixées au II bis, le préfet peut procéder à l'évacuation forcée des résidences mobiles, sauf opposition du propriétaire ou du titulaire du droit d'usage du terrain dans le délai fixé pour l'exécution de la mise en demeure.
Lorsque le propriétaire ou le titulaire du droit d'usage du terrain fait obstacle à l'exécution de la mise en demeure, le préfet peut lui demander de prendre toutes les mesures nécessaires pour faire cesser l'atteinte à la salubrité, à la sécurité ou la tranquillité publiques dans un délai qu'il fixe.
Le fait de ne pas se conformer à l'arrêté pris en application de l'alinéa précédent est puni de 3 750 euros d'amende.
II bis. ― Les personnes destinataires de la décision de mise en demeure prévue au II ainsi que le propriétaire ou le titulaire du droit d'usage du terrain peuvent, dans le délai fixé par celle-ci, demander son annulation au tribunal administratif. Le recours suspend l'exécution de la décision du préfet à leur égard. Le président du tribunal ou son délégué statue dans un délai de soixante-douze heures à compter de sa saisine.
III. ― Les dispositions du I, du II et du II bis ne sont pas applicables au stationnement des résidences mobiles appartenant aux personnes mentionnées à l'article 1er de la présente loi :
1° Lorsque ces personnes sont propriétaires du terrain sur lequel elles stationnent ;
2° Lorsqu'elles disposent d'une autorisation délivrée sur le fondement de l'article L. 443-1 du code de l'urbanisme ;
3° Lorsqu'elles stationnent sur un terrain aménagé dans les conditions prévues à l'article L. 443-3 du même code.
IV. ― En cas d'occupation, en violation de l'arrêté prévu au I, d'un terrain privé affecté à une activité à caractère économique, et dès lors que cette occupation est de nature à entraver ladite activité, le propriétaire ou le titulaire d'un droit réel d'usage sur le terrain peut saisir le président du tribunal de grande instance aux fins de faire ordonner l'évacuation forcée des résidences mobiles. Dans ce cas, le juge statue en la forme des référés. Sa décision est exécutoire à titre provisoire. En cas de nécessité, il peut ordonner que l'exécution aura lieu au seul vu de la minute. Si le cas requiert célérité, il fait application des dispositions du second alinéa de l'article 485 du code de procédure civile » ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 9-1 de la même loi du 5 juillet 2000 : « Dans les communes non inscrites au schéma départemental et non mentionnées à l'article 9, le préfet peut mettre en œuvre la procédure de mise en demeure et d'évacuation prévue au II du même article, à la demande du maire, du propriétaire ou du titulaire du droit d'usage du terrain, en vue de mettre fin au stationnement non autorisé de résidences mobiles de nature à porter atteinte à la salubrité, la sécurité ou la tranquillité publiques.
« Ces dispositions ne sont pas applicables aux personnes mentionnées au IV de l'article 9. Les personnes objets de la décision de mise en demeure bénéficient des voies de recours mentionnées au II bis du même article » ;
3. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions seraient contraires au principe d'égalité et à la liberté d'aller et venir ;
En ce qui concerne le principe d'égalité :
4. Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune » ; qu'aux termes de l'article 1er de la Constitution : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion... » ;
5. Considérant que l'article 6 de la Déclaration de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;
6. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées du paragraphe I de l'article ler de la loi du 5 juillet 2000 et de l'article 2 de la loi du 3 janvier 1969 susvisées que les dispositions contestées sont applicables aux « personnes dites gens du voyage dont l'habitat traditionnel est constitué de résidences mobiles » et « n'ayant ni domicile ni résidence fixes de plus de six mois dans un Etat membre de l'Union européenne » ; qu'elles sont fondées sur une différence de situation entre les personnes, quelles que soient leurs origines, dont l'habitat est constitué de résidences mobiles et qui ont choisi un mode de vie itinérant et celles qui vivent de manière sédentaire ; qu'ainsi la distinction qu'elles opèrent repose sur des critères objectifs et rationnels en rapport direct avec le but que s'est assigné le législateur en vue d'accueillir les gens du voyage dans des conditions compatibles avec l'ordre public et les droits des tiers ; qu'elles n'instituent aucune discrimination fondée sur une origine ethnique ; que, par suite, elles ne sont pas contraires au principe d'égalité ;
En ce qui concerne la liberté d'aller et venir :
7. Considérant qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; que, dans le cadre de cette mission, il appartient au législateur d'opérer la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauvegarde de l'ordre public sans lequel l'exercice des libertés ne saurait être assuré ;
8. Considérant que les mesures de police administrative susceptibles d'affecter l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figure la liberté d'aller et venir, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, doivent être justifiées par la nécessité de sauvegarder l'ordre public et proportionnées à cet objectif ;
9. Considérant que l'évacuation forcée des résidences mobiles instituée par les dispositions contestées ne peut être mise en œuvre par le représentant de l'Etat qu'en cas de stationnement irrégulier de nature à porter une atteinte à la salubrité, à la sécurité ou à la tranquillité publiques ; qu'elle ne peut être diligentée que sur demande du maire, du propriétaire ou du titulaire du droit d'usage du terrain ; qu'elle ne peut survenir qu'après mise en demeure des occupants de quitter les lieux ; que les intéressés bénéficient d'un délai qui ne peut être inférieur à vingt-quatre heures à compter de la notification de la mise en demeure pour évacuer spontanément les lieux occupés illégalement ; que cette procédure ne trouve à s'appliquer ni aux personnes propriétaires du terrain sur lequel elles stationnent, ni à celles qui disposent d'une autorisation délivrée sur le fondement de l'article L. 443-1 du code de l'urbanisme, ni à celles qui stationnent sur un terrain aménagé dans les conditions prévues à l'article L. 443-3 du même code ; qu'elle peut être contestée par un recours suspensif devant le tribunal administratif ; que, compte tenu de l'ensemble des conditions et des garanties qu'il a fixées et eu égard à l'objectif qu'il s'est assigné, le législateur a adopté des mesures assurant une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre la nécessité de sauvegarder l'ordre public et les autres droits et libertés ;
10. Considérant que les dispositions contestées ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit,
Décide : 
Les articles 9 et 9-1 de la loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000 relative à l'accueil et à l'habitat des gens du voyage sont conformes à la Constitution.»

II. L’ordre public immatériel 

L’aspect immatériel de l’ordre public recouvrait initialement la morale et les circonstances locales particulières, puis a été ajouté la notion de dignité humaine. 

Dans l’arrêt CE 1958, Soc des films Lutétia, le juge administratif rappelle qu’un maire responsable du maintien de l’ordre dans sa commune peut interdire sur le territoire de celle-ci la représentation d’un film, en cas de caractère immoral du film et de circonstances locales particulières, préjudiciables à l’ordre public. 

CE 1958, Soc des films Lutétia
« Vu 1° la requête et le mémoire présentés pour la société à responsabilité limitée "Les films Lutétia", dont le siège social est ..., agissant poursuites et diligences de son gérant en exercice, ladite requête et ledit mémoire enregistrés sous le n° 36385 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat les 30 septembre 1955 et 25 avril 1956 ;
Vu 2° La requête et le mémoire ampliatif présentés pour le Syndicat français des producteurs et exportateurs de films, dont le siège social est ..., agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, ladite requête et ledit mémoire enregistrés sous le n° 36428 comme ci-dessus les 4 octobre 1955 et 3 février 1956 et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler un jugement en date du 11 juillet 1955 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de la société "Les Films Lutétia", tendant à l'annulation, pour excès de pouvoir, de l'arrêté en date du 3 décembre 1954 par lequel le maire de Nice a interdit la projection du film "Le feu dans la peau", ensemble annuler l'arrêté susmentionné ;
Vu la loi du 5 avril 1884 ;
Vu l'ordonnance du 3 juillet 1945 et le décret du 3 juillet 1945 ;
Vu l'ordonnance du 31 juillet 1945 et le décret du 30 septembre 1953 ;
Considérant que les deux requêtes susvisées sont dirigées contre le même jugement et présentent à juger les mêmes questions ; qu'il y a lieu de les joindre pour y être statué par une seule décision ;
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête du syndicat français des producteurs et exportateurs de films : Considérant qu'en vertu de l'article 1er de l'ordonnance du 3 juillet 1945 la représentation d'un film cinématographique est subordonnée à l'obtention d'un visa délivré par le ministre chargé de l'information ; qu'aux termes de l'article 6 du décret du 3 juillet 1945, portant règlement d'administration publique pour l'application de cette ordonnance, "le visa d'exploitation vaut autorisation de représenter le film sur tout le territoire pour lequel il est délivré" ;
Considérant que, si l'ordonnance du 3 juillet 1945, en maintenant le contrôle préventif institué par des textes antérieurs a, notamment, pour objet de permettre que soit interdite la projection des films contraires aux bonnes moeurs ou de nature à avoir une influence pernicieuse sur la moralité publique, cette disposition législative n'a pas retiré aux maires l'exercice, en ce qui concerne les représentations cinématographiques, des pouvoirs de police qu'ils tiennent de l'article 97 de la loi municipale du 5 avril 1884 ; qu'un maire, responsable du maintien de l'ordre dans sa commune, peut donc interdire sur le territoire de celle-ci la représentation d'un film auquel le visa ministériel d'exploitation a été accordé mais dont la projection est susceptible d'entraîner des troubles sérieux ou d'être, à raison du caractère immoral dudit film et de circonstances locales, préjudiciable à l'ordre public ;
Considérant qu'aucune disposition législative n'oblige le maire à motiver un arrêté pris par lui en vertu de l'article 97 susmentionné de la loi du 5 avril 1884 ;
Considérant que l'arrêté attaqué, par lequel le maire de Nice a interdit la projection du film "Le feu dans la peau", constitue une décision individuelle ; que, dès lors, le moyen tiré par les requérants de ce que le maire aurait excédé ses pouvoirs en prenant, en l'espèce, un arrêté de caractère réglementaire est, en tout état de cause, inopérant ;
Considérant que le caractère immoral du film susmentionné n'est pas contesté ; qu'il résulte de l'instruction que les circonstances locales invoquées par le maire de Nice étaient de nature à justifier légalement l'interdiction de la projection dudit film sur le territoire de la commune ;
Considérant, enfin, que le détournement de pouvoir allégué ne ressort pas des pièces du dossier ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté la demande de la Société "Les Films Lutetia" tendant à l'annulation de l'arrêté contesté du maire de Nice ;
DECIDE : Article 1er : Les requêtes susvisées de la Société "Les Films Lutetia" et du Syndicat français des producteurs et exportateurs de films sont rejetées. Article 2 : Expédition de la présente décision sera transmise au Ministre de l'Intérieur. »

Dans l’arrêt CE 1995 Commune de Morsang sur Orge , le juge administratif considère que la notion de dignité humaine fait partie intégrante de la notion d’ordre public immatériel. 

CE 1995 Commune de Morsang sur Orge 
« Vu la requête enregistrée le 24 avril 1992 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la commune de Morsang-sur-Orge, représentée par son maire en exercice domicilié en cette qualité en l'hôtel de ville ; la commune de Morsang-sur-Orge demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le jugement du 25 février 1992 par lequel le tribunal administratif de Versailles a, à la demande de la société Fun Production et de M. X..., d'une part, annulé l'arrêté du 25 octobre 1991 par lequel son maire a interdit le spectacle de "lancer de nains" prévu le 25 octobre 1991 à la discothèque de l'Embassy Club, d'autre part, l'a condamnée à verser à ladite société et à M. X... la somme de 10 000 F en réparation du préjudice résultant dudit arrêté ;
2°) de condamner la société Fun Production et M. X... à lui verser la somme de 10 000 F au titre de l'article 75-I de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des communes et notamment son article L. 131-2 ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
Après avoir entendu en audience publique :
- le rapport de Mlle Laigneau, Maître des Requêtes,
- les observations de Me Baraduc-Bénabent, avocat de la commune de Morsang-sur-Orge et de Me Bertrand, avocat de M. X...,
- les conclusions de M. Frydman, Commissaire du gouvernement ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 131-2 du code des communes : "La police municipale a pour objet d'assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publique" ;
Considérant qu'il appartient à l'autorité investie du pouvoir de police municipale de prendre toute mesure pour prévenir une atteinte à l'ordre public ; que le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de l'ordre public ; que l'autorité investie du pouvoir de police municipale peut, même en l'absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui porte atteinte au respect de la dignité de la personne humaine ;
Considérant que l'attraction de "lancer de nain" consistant à faire lancer un nain par des spectateurs conduit à utiliser comme un projectile une personne affectée d'un handicap physique et présentée comme telle ; que, par son objet même, une telle attraction porte atteinte à la dignité de la personne humaine ; que l'autorité investie du pouvoir de police municipale pouvait, dès lors, l'interdire même en l'absence de circonstances locales particulières et alors même que des mesures de protection avaient été prises pour assurer la sécurité de la personne en cause et que celle-ci se prêtait librement à cette exhibition, contre rémunération ;
Considérant que, pour annuler l'arrêté du 25 octobre 1991 du maire de Morsang-sur-Orge interdisant le spectacle de "lancer de nains" prévu le même jour dans une discothèque de la ville, le tribunal administratif de Versailles s'est fondé sur le fait qu'à supposer même que le spectacle ait porté atteinte à la dignité de la personne humaine, son interdiction ne pouvait être légalement prononcée en l'absence de circonstances locales particulières ; qu'il résulte de ce qui précède qu'un tel motif est erroné en droit ;
Considérant qu'il appartient au Conseil d'Etat saisi par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens invoqués par la société Fun Production et M. X... tant devant le tribunal administratif que devant le Conseil d'Etat ;
Considérant que le respect du principe de la liberté du travail et de celui de la liberté du commerce et de l'industrie ne fait pas obstacle à ce que l'autorité investie du pouvoir de police municipale interdise une activité même licite si une telle mesure est seule de nature à prévenir ou faire cesser un trouble à l'ordre public ; que tel est le cas en l'espèce, eu égard à la nature de l'attraction en cause;
Considérant que le maire de Morsang-sur-Orge ayant fondé sa décision sur les dispositions précitées de l'article L. 131-2 du code des communes qui justifiaient, à elles seules, une mesure d'interdiction du spectacle, le moyen tiré de ce que cette décision ne pouvait trouver sa base légale ni dans l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni dans une circulaire du ministre de l'intérieur, du 27 novembre 1991, est inopérant ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles a prononcé l'annulation de l'arrêté du maire de Morsang-sur-Orge en date du 25 octobre 1991 et a condamné la commune de Morsang-sur-Orge à verser aux demandeurs la somme de 10 000 F ; que, par voie de conséquence, il y a lieu de rejeter leurs conclusions tendant à l'augmentation du montant de cette indemnité ; 
Sur les conclusions de la société Fun Production et de M. X... tendant à ce que la commune de Morsang-sur-Orge soit condamnée à une amende pour recours abusif :
Considérant que de telles conclusions ne sont pas recevables ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 :
Considérant qu'aux termes de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut même d'office, pour des raisons tirées de ces mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation" ;
Considérant, d'une part, que ces dispositions font obstacle à ce que la commune de Morsang-sur-Orge, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamnée à payer à la société Fun Production et M. X... la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions au profit de la commune de Morsang-sur-Orge et de condamner M. X... à payer à cette commune la somme de 10 000 F au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de condamner la société Fun Production à payer à la commune de Morsang-sur-Orge la somme de 10 000 F au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Versailles du 25 février 1992 est annulé.
Article 2 : Les demandes de la société Fun Production et de M. X... présentées devant le tribunal administratif de Versailles sont rejetées.
Article 3 : L'appel incident de la société Fun Production et de M. X... est rejeté.
Article 4 : La société Fun production est condamnée à payer à la commune de Morsang-sur-Orge la somme de 10 000 F en application des dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991.
Article 5 : Les conclusions de la société Fun-Production et de M. X... tendant à l'application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.
Article 6 : La présente décision sera notifiée à la commune de Morsang-sur-Orge, à la société Fun Production, à M. X... et au ministre de l'intérieur. »

Dans CE 2014 M’Bala M’ Bala le respect de la dignité humaine est une des composantes de l’ordre public. 

CE 2014 M’Bala M’ Bala 
«  Vu la Constitution, notamment le Préambule ; 
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code pénal ; 
Vu le code général des collectivités territoriales ; 
Vu la loi du 30 juin 1881 sur la liberté de réunion ; 
Vu la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ;
Vu les décisions du Conseil d'Etat, statuant au contentieux, Benjamin du 19 mai 1933, commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995 et Mme C...du 16 février 2009 ; 
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, le ministre de l'intérieur et, d'autre part, la société Les Productions de la Plume et M. B...D...
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 9 janvier 2014 à 17 heures au cours de laquelle ont été entendus 
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures " et qu'aux termes de l'article L. 522-1 dudit code : " Le juge des référés statue au terme d'une procédure contradictoire écrite ou orale. Lorsqu'il lui est demandé de prononcer les mesures visées aux articles L. 521-1 et L. 521-2, de les modifier ou d'y mettre fin, il informe sans délai les parties de la date et de l'heure de l'audience publique (...) ; 
2. Considérant que le ministre de l'intérieur relève appel de l'ordonnance du 9 janvier 2014 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a suspendu l'exécution de l'arrêté du 7 janvier 2014 du préfet de la Loire-Atlantique portant interdiction du spectacle " Le Mur " le 9 janvier 2014 à Saint-Herblain ;
3. Considérant qu'en vertu de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, il appartient au juge administratif des référés d'ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une autorité administrative aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale ; que l'usage par le juge des référés des pouvoirs qu'il tient de cet article est ainsi subordonné au caractère grave et manifeste de l'illégalité à l'origine d'une atteinte à une liberté fondamentale ; que le deuxième alinéa de l'article R. 522-13 du code de justice administrative prévoit que le juge des référés peut décider que son ordonnance sera exécutoire aussitôt qu'elle aura été rendue ; 
4. Considérant que l'exercice de la liberté d'expression est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; qu'il appartient aux autorités chargées de la police administrative de prendre les mesures nécessaires à l'exercice de la liberté de réunion ; que les atteintes portées, pour des exigences d'ordre public, à l'exercice de ces libertés fondamentales doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées ; 
5. Considérant que, pour interdire la représentation à Saint-Herblain du spectacle " Le Mur ", précédemment interprété au théâtre de la Main d'Or à Paris, le préfet de la Loire-Atlantique a relevé que ce spectacle, tel qu'il est conçu, contient des propos de caractère antisémite, qui incitent à la haine raciale, et font, en méconnaissance de la dignité de la personne humaine, l'apologie des discriminations, persécutions et exterminations perpétrées au cours de la Seconde Guerre mondiale ; que l'arrêté contesté du préfet rappelle que M. B...D...a fait l'objet de neuf condamnations pénales, dont sept sont définitives, pour des propos de même nature ; qu'il indique enfin que les réactions à la tenue du spectacle du 9 janvier font apparaître, dans un climat de vive tension, des risques sérieux de troubles à l'ordre public qu'il serait très difficile aux forces de police de maîtriser ; 
6. Considérant que la réalité et la gravité des risques de troubles à l'ordre public mentionnés par l'arrêté litigieux sont établis tant par les pièces du dossier que par les échanges tenus au cours de l'audience publique ; qu'au regard du spectacle prévu, tel qu'il a été annoncé et programmé, les allégations selon lesquelles les propos pénalement répréhensibles et de nature à mettre en cause la cohésion nationale relevés lors des séances tenues à Paris ne seraient pas repris à Nantes ne suffisent pas pour écarter le risque sérieux que soient de nouveau portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine, consacrés par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et par la tradition républicaine ; qu'il appartient en outre à l'autorité administrative de prendre les mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises ; qu'ainsi, en se fondant sur les risques que le spectacle projeté représentait pour l'ordre public et sur la méconnaissance des principes au respect desquels il incombe aux autorités de l'Etat de veiller, le préfet de la Loire-Atlantique n'a pas commis, dans l'exercice de ses pouvoirs de police administrative, d'illégalité grave et manifeste ; 
7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'intérieur est fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a fait droit à la requête présentée, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, par la SARL Les Productions de la Plume et par M. B... D...et à demander le rejet de la requête, y compris les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, présentée par ce dernier devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes ; 
O R D O N N E :
Article 1er : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nantes en date du 9 janvier 2014 est annulée. 
Article 2 : La requête présentée par la SARL Les Productions de la Plume et par M. B...D...devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes, y compris les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, est rejetée. 
Article 3 : En application de l'article R. 522-13 du code de justice administrative, la présente ordonnance est immédiatement exécutoire.  »

Dans CE 2015 Commune de Cournon d’Auvergne le respect de la dignité humaine est une des composantes de l’ordre public. 

CE 2015 Commune de Cournon d’Auvergne 
«  Vu la Constitution, notamment le Préambule ;
Vu le code général des collectivités territoriales ; 
Vu la loi du 30 juin 1881 sur la liberté de réunion ; 
Vu la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ;
Vu le code de justice administrative ; 
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la commune de Cournon d'Auvergne, d'autre part, la société Les Productions de la Plume et M. B...M'A... M'A... ainsi que le ministre de l'intérieur ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 6 février 2015 à 14 heures, au cours de laquelle ont été entendus 
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures " ;
2. Considérant que la commune de Cournon d'Auvergne relève appel de l'ordonnance du 5 février 2015 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand a suspendu l'exécution de son arrêté du 2 février 2015 interdisant le spectacle de M'A... M'A..., dit " B... ", prévu le 6 février 2015 dans cette commune ;
3. Considérant qu'en vertu de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, il appartient au juge administratif des référés d'ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une autorité administrative aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale ; que l'usage par le juge des référés des pouvoirs qu'il tient de cet article est ainsi subordonné au caractère grave et manifeste de l'illégalité à l'origine d'une atteinte à une liberté fondamentale ; 
4. Considérant que l'exercice de la liberté d'expression est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; qu'il appartient aux autorités chargées de la police administrative de prendre les mesures nécessaires à l'exercice de la liberté de réunion ; que les atteintes portées, pour des exigences d'ordre public, à l'exercice de ces libertés fondamentales doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées ;
5. Considérant que, pour interdire la représentation, le maire de la commune de Cournon d'Auvergne a relevé que ce spectacle comporte " de nombreux propos antisémites ", semblables à ceux pour lesquels son auteur a fait l'objet de " nombreuses condamnations pénales " ; qu'il comporte par ailleurs des propos portant atteinte à la dignité humaine ainsi que le geste et le chant dits " de la quenelle " ; que le maire s'est également fondé sur ce que ces propos et ces gestes, dans un contexte national caractérisé par " les tragiques évènements qui se sont déroulés sur le territoire français les 7, 8 et 9 janvier 2015 " et compte tenu, à la suite de ces évènements, de l'attitude de M. B...M'A... M'A..., qui a motivé l'ouverture d'une procédure judiciaire " pour apologie du terrorisme ", sont également de nature à mettre en cause la cohésion nationale et à porter " une atteinte grave au respect des valeurs et principes républicains " ; que le maire a enfin retenu que l'émotion ressentie localement, tenant à ce qu'une des victimes de l'attentat du 7 janvier était originaire de la région, la réalisation sur le territoire de la commune de tags " dirigés contre les communautés juives et musulmanes " dans la nuit du 21 au 22 janvier, et les messages reçus à propos de ce spectacle pouvaient laisser craindre des incidents violents ; qu'eu égard à ces différents éléments et à la circonstance que tous les effectifs des forces de l'ordre étaient, selon lui, mobilisés dans le cadre du plan " vigipirate ", le maire a estimé que l'interdiction de ce spectacle constituait la seule mesure de nature à assurer le maintien de l'ordre public ;
6. Considérant toutefois qu'ainsi que l'a relevé le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand, il ne résulte ni des pièces du dossier ni des échanges tenus au cours de l'audience publique que le spectacle litigieux, programmé dès le mois de juin 2014 dans la salle du Zénith de Cournon d'Auvergne, qui a déjà été donné à plusieurs reprises notamment à Nantes en décembre, puis à Pau et Toulouse les 9 et 10 janvier derniers, y ait suscité en raison de son contenu, des troubles à l'ordre public, ni ait donné lieu, pour les mêmes raisons, à des plaintes ou des condamnations pénales ; qu'il ne résulte pas davantage de l'instruction qu'il comporterait les propos retenus par le maire dans les motifs de son arrêté ; que, pour les motifs énoncés par le juge des référés et qui ne sont pas sérieusement contestés en appel, ni le contexte national, ni les éléments de contexte local relevés par le maire et rappelés ci-dessus, notamment pas les messages de soutien ou de protestation, principalement reçus à la suite de son arrêté et dont un seul évoque la possibilité d'une manifestation, ne sont, en l'espèce, de nature, par eux-mêmes, à créer de tels risques ; que les diverses condamnations pénales de M. B...M'A... M'A... ou sa mise en cause devant le juge pénal pour d'autres faits ne l'établissent pas davantage ; que si la tenue d'un tel spectacle appelle certaines mesures de sécurité, la commune se borne à affirmer, sans apporter de précisions de nature à étayer son argumentation, que ces mesures ne pourraient être prises du fait de l'existence du plan " vigipirate " et du niveau d'alerte retenu et justifieraient ainsi son interdiction ;
7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Cournon d'Auvergne n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, jugeant que l'arrêté litigieux portait une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'expression et à la liberté de réunion, en raison de ce qu'aucun de ses motifs pris individuellement ou collectivement ne pouvait le fonder légalement, le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand, dont l'ordonnance est suffisamment motivée, en a suspendu l'exécution ; qu'il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la commune de Cournon d'Auvergne la somme demandée par la société Les Productions de la Plume et M. B...M'A... M'A... au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
O R D O N N E :
Article 1er : L'appel de la commune de Cournon d'Auvergne est rejeté. 
Article 2 : Les conclusions présentées par la société Les Productions de la Plume et M. B... M'A... M'A... au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la commune de Cournon d'Auvergne, à la société Les Productions de la Plume, à M. B...M'A... M'A... et au ministre de l'intérieur. »

Texte de Mariana-Hélène Firdion © Tous droits réservés.
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La notion d’ordre public :
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Responsabilité sans faute de l’administration :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

De manière générale, le fait générateur de la responsabilité est constitué par une faute mais la responsabilité de l’administration peut exceptionnellement être engagée en l’absence de faute. On parle alors de responsabilité sans faute. Apparu avec l’arrêt du Conseil d’Etat du 21 juin 1895, Cames, le régime de la responsabilité sans faute a connu un rapide développement. Il faut distinguer deux fondements de la responsabilité sans faute : le risque (I) et la rupture de l’égalité devant les charges publiques (II).

I. La responsabilité pour risque

L’administration doit nécessairement répondre des activités qu’elle exerce lorsqu’elles comportent un risque pour l’administré et entraînent un dommage. Ainsi en est-il en cas de risque spécial (A) et lorsque les victimes sont des collaborateurs du service public (B).

A. La responsabilité sans faute en raison d’un « risque spécial » de dommage

A.1. Ce risque spécial de dommage peut trouver son origine dans les choses dangereuses

CE., 28 mars 1919, Regnault-Desroziers
Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dès l'année 1915, l'autorité militaire avait accumulé une grande quantité de grenades dans les casemates du Fort de la Double-Couronne, situé à proximité des habitations d'une agglomération importante ; qu'elle procédait, en outre, constamment à la manutention de ces engins dangereux, en vue d'alimenter rapidement les armées en campagne ; que ces opérations effectuées dans des conditions d'organisation sommaires, sous l'empire des nécessités militaires, comportaient des risques excédant les limites de ceux qui résultent normalement du voisinage ; et que de tels risques étaient de nature, en cas d'accident survenu en dehors de tout fait de guerre, à engager, indépendamment de toute faute, la responsabilité de l'Etat;
Cons. qu'il n'est pas contesté que l'explosion du Fort de la Double-Couronne, survenue le 4 mars 1916, ait été la conséquence des opérations ci-dessus caractérisées ; que, par suite, le requérant est fondé à soutenir que l'Etat doit réparer les dommages causés par cet accident.

A.2.Cette responsabilité peut aussi trouver son origine dans les méthodes dangereuses

CE., 3 février 1956, Thouzellier
Considérant qu'il est constant que le cambriolage dont la villa sise a Saint- Guilhem-le-Désert, appartenant au sieur Thouzellier a été l'objet dans la nuit 3 au 4 février 1952 a eu pour auteurs deux jeunes gens, alors pensionnaires de l'Institution publique d'Education surveillée d Aniane, située dans les environs, qui, le 3 février 1952, au cours d'une promenade collective, avaient échappé par la fuite à la surveillance de l'« éducateur » préposé à la conduite du groupe ;
Cons. qu'il résulte des pièces du dossier que, contrairement aux mentions de l'arrêté attaqué, avis de la fuite des deux pupilles a été donné immédiatement par la direction de l'établissement, tant aux brigades de gendarmerie qu'aux parquets et aux commissaires de police intéressés ; qu'il n'est donc relevé à la charge de l'administration aucune faute de nature à engager la responsabilité de l'Etat ;
Mais cons. qu'il résulte de l'ensemble des prescriptions de l'ordonnance du 2 février 1945, relative à l'enfance délinquante modifiée par la loi du 24 mai 1951, que le législateur a entendu mettre en œuvre, en ce domaine, des méthodes nouvelles de rééducation, caractérisées par la substitution au régime antérieur d'incarcération d'un système plus libéral d'internat surveillé ; que lesdites méthodes créent, lorsqu'elles sont utilisées dans ceux de ces établissements d'éducation surveillée qui reçoivent des pensionnaires appartenant à la catégorie de ceux qui sont envoyés à Aniane, un risque spécial pour les tiers résidant dans le voisinage, lesquels ne bénéficient plus des garanties qui résultaient pour eux des règles de discipline anciennement en vigueur ; qu'il suit de là que la responsabilité du service public en raison des dommages causés aux tiers dont s'agit par les pensionnaires de ces établissement ne saurait être subordonnée à la preuve d'une faute commise par l'administration, mais découle des conditions mêmes dans lesquelles fonctionne le service. 

A.3.Cette responsabilité pour risque a notamment été étendue au domaine hospitalier dans l’arrêt Bianchi afin de couvrir le risque thérapeutique

CE., 9 avril 1993, Bianchi

Considérant, toutefois, que lorsqu'un acte médical nécessaire au diagnostic ou au traitement du malade présente un risque dont l'existence est connue mais dont la réalisation est exceptionnelle et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit particulièrement exposé, la responsabilité du service public hospitalier est engagée si l'exécution de cet acte est la cause directe de dommages sans rapport avec l'état initial du patient comme avec l'évolution prévisible de cet état, et présentant un caractère d'extrême gravité ; 
Considérant que le risque inhérent aux artériographies vertébrales et les conséquences de cet acte pratiqué sur M. BIANCHI répondent à ces conditions ; que, dès lors, M. BIANCHI est fondé à demander l'annulation du jugement attaqué, par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'assistance publique à Marseille.

A.4. Enfin cette responsabilité pour risque spécial peut bénéficier aux personnes qui sont obligées de se maintenir en raison de leur activité professionnelle dans des situations dangereuses

CE, 6 novembre 1968, Ministre de l’Education nationale c/ Dame Saulze
Recours du Ministre de l’éducation nationale tendant à l’annulation d’un jugement du 7 mars 1967 par lequel le TA d’Orléans a annulé sa décision implicite rejetant la demande d’indemnité présentée par Dame SAULZE, institutrice en réparation du préjudice subi par son fils pierre SAULZE; A la suite de la rubéole qu’elle a contractée en service pendant sa grossesse et a déclaré l’état responsable des conséquences dommageables qui en sont résulté pour l’enfant;    
Vu l’ordonnance du 31 juillet 1945 et le décret du  30 septembre 1953 ;    
Considérant que, que dans le cas d’épidémie de rubéole, le fait, pour une institutrice en état de grossesse, d’être exposée en permanence aux dangers de la contagion comporte pour l’enfant à naitre un risque spécial et anormal qui lorsqu’il entraine des dommages graves pour la victime est de nature à engager au profit de celle-ci la responsabilité de l’Etat ;
Considérant qu’il résulte de l’instruction que les graves infirmités dont est atteint le jeune pierre SAULZE ont un lien de causalité direct et certain avec la rubéole qu’a contractée au cours d’une épidémie qui s’était déclarée au mois de mai 1951, à l’école des filles de Sancerre où elle était institutrice sa mère, la DAME SAULZE, alors qu’elle se trouvait dans les premiers mois de sa grossesse, que dès lors et en l’absence de toute faute alléguée à la charge de la DAME SAULZE, Ministère de l’éducation nationale n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que , par le jugement attaqué, le TA d’Orléans a déclaré responsable du préjudice subi par le jeune Pierre SAULZE ;
DECIDE : Rejet avec dépens.

B. La responsabilité sans faute au profit des collaborateurs permanents et occasionnels des services publics

Cette responsabilité a été admise pour la première fois dans l’arrêt Cames. 

CE., 21 juin 1895, Cames
Considérant que le sieur Cames, ouvrier à l'arsenal de Tarbes, a été blessé à la main gauche, le 8 juillet 1892, par un éclat de métal projeté sous le choc d'un marteau-pilon ; que, par suite de cet accident, le sieur Cames se trouve d'une manière définitive dans l'impossibilité absolue de se servir de sa main gauche et de pourvoir à sa subsistance ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est pas contesté qu'aucune faute ne peut être reprochée au sieur Cames et que l'accident n'est imputable, ni à la négligence, ni à l'imprudence de cet ouvrier ; que, dans les circonstances où l'accident s'est produit, le Ministre de la guerre n'est pas fondé à soutenir que l'Etat n'a encouru aucune responsabilité, et qu'il en sera fait une exacte appréciation en fixant l'indemnité due au sieur Cames à 600 francs de rente viagère, dont les arrérages courront à dater du 12 décembre 1893, date à laquelle il a cessé de recevoir son salaire quotidien ; que, cette condamnation constituant une réparation suffisante, il y a lieu de rejeter les conclusions du sieur Cames tendant à faire déclarer cette rente réversible sur la tête et de sa femme et de ses enfants.

Le Conseil d’Etat a transposé la jurisprudence Cames pour les collaborateurs occasionnels du service public.

CE., 22 novembre 1946, Commune de Saint-Priest-la Plaine
Sur la recevabilité des requêtes : 
Cons. que le maire de la commune de Saint-Priest-la-Plaine a produit un extrait d'une délibération du conseil municipal, en date du 9 déc. 1945, l'autorisant à interjeter appel devant le Conseil d'Etat des arrêtés susvisés du conseil de préfecture de Limoges ; qu'ainsi, les pourvois formés pour la commune contre lesdits arrêtés sont recevables ;
Sur la responsabilité de la commune :
Cons. qu'il est constant que les sieurs Rance et Nicaud, qui avaient accepté bénévolement, à la demande du maire de Saint-Priest-la-Plaine, de tirer un feu d'artifice à l'occasion de la fête locale du 26 juillet 1936, ont été blessés, au cours de cette fête, par suite de l'explosion prématurée d'un engin, sans qu'aucune imprudence puisse leur être reprochée ; que la charge du dommage qu'ils ont subi, alors qu'ils assuraient l'exécution du service public dans l'intérêt de la collectivité locale et conformément à la mission qui leur avait été confiée par le maire, incombe à la commune ; que, dès lors, celle-ci n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le conseil de préfecture l'a condamnée à réparer le préjudice éprouvé par les intéressé. 

La jurisprudence a ensuite précisé les conditions de cette responsabilité sans faute. Il faut que l’activité soit un véritable service public, que les personnes aient collaboré de façon effective au service public et que cette collaboration ait été sollicitée ou acceptée. 

II. La responsabilité pour rupture de l’égalité devant les charges publiques

L’action de l’administration peut parfois au nom de l’intérêt général faire peser des charges particulières sur certains membres de la collectivité. Cette rupture de l’égalité devant les charges publiques est génératrice d’un dommage qui peut être réparé sur le fondement de la responsabilité sans faute. Il faut préciser que le dommage doit être spécial et anormal mais en aucun cas, il ne doit avoir un caractère accidentel. Il y a trois cas de responsabilité sans faute sur ce fondement : la responsabilité du fait des décisions administratives régulières (A), du fait des lois et conventions internationales (B) et du fait dommages permanents de travaux publics ou ouvrages publics (C).

A. La responsabilité du fait des décisions administratives régulières

Cette responsabilité peut entre autre résulter des charges générées par une décision individuelle. L’un des premiers exemples en la matière est l’arrêt. 

TC., 30 novembre 1923, Couitéas
Considérant que les deux requêtes susvisées tendaient à faire condamner l'Etat français à payer au Sieur Couitéas diverses indemnités pour le préjudice que lui aurait causé une série d'actes et de mesures ayant eu pour effet de le priver tant de la propriété que de la jouissance du domaine de Tabia-el-Houbira ; que, à raison de la connexité existant entre les faits qui leur servaient de base, il y a lieu de les joindre pour y être statué par une seule décision …
Sur les requêtes du sieur Couitéas :
Considérant que, dans ses dernières productions et notamment dans son mémoire du 10 fév. 1914, le sieur Couitéas, abandonnant une partie des demandes antérieurement formulées par lui, réclame à l'Etat français une indemnité de 4 600 000 fr. en fondant cette prétention exclusivement sur le préjudice qu'il aurait subi jusqu'au 31 déc. 1917 du fait, par le Gouvernement, d'avoir refusé de prêter main-forte à l'exécution de jugements rendus à son profit par le tribunal civil de Sousse le 13 févr. 1908, préjudice consistant dans la privation du droit de jouissance que ces décisions lui reconnaissaient sur le domaine de Tabia-el-Houbira et dans la ruine consécutive de sa situation commerciale; qu'il n'y a lieu, par suite, de statuer que sur lesdites conclusions…
Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par jugements en date du 13 févr. 1908, le tribunal civil de Sousse a ordonné « le maintien en possession du sieur Couitéas des parcelles de terre du domaine de Tabia-el-Houbira dont la possession lui avait été reconnue par l'Etat » et lui a conféré « le droit d'en faire expulser tous occupants » ; que le requérant a demandé, à plusieurs reprises, aux autorités compétentes l'exécution de ces décisions ; mais que le Gouvernement français s'est refusé à autoriser le concours de la force militaire d'occupation, reconnu indispensable pour réaliser cette opération de justice, à raison des troubles graves que susciterait l'expulsion de nombreux indigènes de territoires dont ils s'estimaient légitimes occupants depuis un temps immémorial ;
Considérant qu'en prenant, pour les motifs et dans les circonstances ci-dessus rappelées, la décision dont se plaint le sieur Couitéas, ledit Gouvernement n'a fait qu'user des pouvoirs qui lui sont conférés en vue du maintien de l'ordre et de la sécurité publique dans un pays de protectorat ;
Mais considérant que le justiciable nanti d'une sentence judiciaire dûment revêtue de la formule exécutoire est en droit de compter sur l'appui de la force publique pour assurer l'exécution du titre qui lui a été ainsi délivré ; que si, comme il a été dit ci-dessus, le Gouvernement a le devoir d'apprécier les conditions de cette exécution et le droit de refuser le concours de la force armée, tant qu'il estime qu'il y a danger pour l'ordre et la sécurité, le préjudice qui peut résulter de ce refus ne saurait, s'il excède une certaine durée, être regardé comme une charge incombant normalement à l'intéressé, et qu'il appartient au juge de déterminer la limite à partir de laquelle il doit être supporté par la collectivité ;
Considérant que la privation de jouissance totale et sans limitation de durée résultant, pour le requérant, de la mesure prise à son égard, lui a imposé, dans l'intérêt général, un préjudice pour lequel il est fondé à demander une réparation pécuniaire ; que, dès lors, c'est à tort que le ministre des affaires étrangères lui a dénié tout droit à indemnité ; qu'il y a lieu de le renvoyer devant ledit ministre pour être procédé, à défaut d'accord amiable, et en tenant compte de toutes les circonstances de droit et de fait, à la fixation des dommages-intérêts qui lui sont dus. 

B. La responsabilité du fait des lois et des conventions internationales

B.1. La responsabilité du fait des lois

La reconnaissance de la responsabilité du fait des lois résulte de l’arrêt. 

CE., 14 janvier 1938, Société des produits laitiers La Fleurette
Cons. qu'aux termes de l'art. 1er de la loi du 29 juin 1934 relative à la protection des produits laitiers: "Il est interdit de fabriquer, d'exposer, de mettre en vente ou de vendre, d'importer, d'exporter ou de transiter : 1°) sous la dénomination de " crème " suivie ou non d'un qualificatif ou sous une dénomination de fantaisie quelconque, un produit représentant l'aspect de la crème, destiné aux mêmes usages, ne provenant pas exclusivement du lait, l'addition de matières grasses étrangères étant notamment interdite ".
Cons. que l'interdiction ainsi édictée en faveur de l'industrie laitière a mis la société requérante dans l'obligation de cesser la fabrication du produit qu'elle exploitait antérieurement sous le nom de " Gradine ", lequel entrait dans la définition donnée par l'article de loi précité et dont il n'est pas allégué qu'il présentât un danger pour la santé publique; que rien, ni dans le texte même de la loi ou dans ses travaux préparatoires, ni dans l'ensemble des circonstances de l'affaire, ne permet de penser que le législateur a entendu faire supporter à l'intéressée une charge qui ne lui incombe pas normalement; que cette charge, créée dans un intérêt général, doit être supportée par la collectivité; qu'il suit de là que la société "La Fleurette" est fondée à demander que l'État soit condamné à lui payer une indemnité en réparation du préjudice par elle subi; 
Mais cons. que l'état de l'instruction ne permet pas de déterminer l'étendue de ce préjudice; qu'il y a lieu de renvoyer le requérant devant le ministre de l'agriculture pour qu'il y soit procédé à la liquidation, en capital et intérêts, de l'indemnité qui lui est due; »

B.2. La responsabilité du fait des conventions internationales

La responsabilité du fait des conventions internationales a été admise dans l’arrêt. 

CE., 30 mars 1966, Compagnie générale d’énergie radio-électrique
Considérant que pour demander à l'Etat français la réparation du préjudice correspondant tant à la privation de jouissance de locaux réquisitionnés par l'armée d'occupation qu'à la perte d'industrie afférente à cette réquisition, la Compagnie générale d'énergie radioélectrique se fonde en premier lieu sur les dispositions de la loi du 30 avril 1946, relative aux réclamations nées à l'occasion des réquisitions allemandes en matière de logement et de cantonnement ;
Cons. qu'aux termes de l'article 1er de ladite loi « le préfet statue sur les réclamations auxquelles donne lieu l'évaluation des indemnités de réquisition exercées en vue du logement et du cantonnement des troupes allemandes » ; qu'il ressort des termes mêmes de cet article que ladite loi n'a mis à la charge de l'Etat français que les indemnités dues à raison de réquisitions prononcées pour satisfaire aux seuls besoins du logement ou du cantonnement des troupes allemandes ; qu'il est constant que la réquisition en 1940 par la puissance occupante des locaux et installations techniques de la station de radiodiffusion «Poste parisien» dont la Compagnie générale d'énergie radioélectrique était propriétaire n'a pas été exercée en vue d'un tel objet ; qu'il s'ensuit que la compagnie requérante ne tient de la loi du 30 avril 1946 aucun droit à indemnité à l'encontre de l'Etat français ;
Cons. en second lieu qu'aux termes de l'article 53 de l'annexe jointe à la convention de La Haye du 18 octobre 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre «tous les moyens affectés sur terre à la transmission des nouvelles peuvent» être saisis, même s'ils appartiennent à des personnes privées, mais devront être «restitués et les indemnités seront réglées à la paix»;
que la compagnie requérante soutient que les conditions d'exercice du droit de créance que l'article 53 précité lui reconnaît à l'encontre de la puissance occupante ont été modifiées à son détriment par l'intervention de l'accord concernant les réparations à recevoir de l'Allemagne et l'institution d'une agence interalliée des réparations signé à Paris le 14 janvier 1946 et surtout par l'accord sur les dettes extérieures allemandes signé à Londres le 27 février 1953 entre les gouvernements alliés et la République fédérale d'Allemagne et dont l'article 5 paragraphe 2 diffère «jusqu'au règlement définitif du problème des réparations l'examen des créances, issues de la deuxième guerre mondiale, des pays qui ont été en guerre avec l'Allemagne ou ont été occupés par elle...et des ressortissants de ces pays à l'encontre du Reich...» ; qu'en conséquence, ladite compagnie prétend avoir droit au paiement d'une indemnité à la charge de l'Etat français à raison du préjudice résultant de la rupture d'égalité devant les charges publiques que la signature par le Gouvernement français d'accords internationaux entravant ou retardant le règlement de sa créance (…) ;
Cons. que la responsabilité de l'Etat est susceptible d'être engagée sur le fondement de l'égalité des citoyens devant les charges publiques, pour assurer la réparation de préjudices nés des conventions conclues par la France avec d'autres Etats et incorporées régulièrement dans l'ordre juridique interne, à la condition d'une part que ni lui la convention elle-même ni la loi qui en a éventuellement autorisé la ratification ne puissent être interprétées comme ayant entendu exclure toute indemnisation et d'autre part que le préjudice dont il est demandé réparation soit d'une gravité suffisante et présente un caractère spécial ;
Cons. qu'il résulte de l'instruction que cette dernière condition n'est pas remplie en l'espèce; qu'eu égard en effet à la généralité des accords susmentionnés et au nombre des ressortissants français victimes de dommages analogues au dommage allégué par la compagnie requérante, celui-ci ne peut être regardé comme présentant un caractère spécial de nature à engager la responsabilité sans faute de l'Etat envers ladite Compagnie ».

CE, Ass., 8 février 2007, Gardelieu
Considérant que la responsabilité de l'Etat du fait des lois est susceptible d'être engagée, d'une part, sur le fondement de l'égalité des citoyens devant les charges publiques, pour assurer la réparation de préjudices nés de l'adoption d'une loi à la condition que cette loi n'ait pas entendu exclure toute indemnisation et que le préjudice dont il est demandé réparation, revêtant un caractère grave et spécial, ne puisse, dès lors, être regardé comme une charge incombant normalement aux intéressés, d'autre part, en raison des obligations qui sont les siennes pour assurer le respect des conventions internationales par les autorités publiques, pour réparer l'ensemble des préjudices qui résultent de l'intervention d'une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France ;
Considérant que, saisi d'un litige opposant M. A à la caisse de retraite des chirurgiens-dentistes et portant sur le paiement des cotisations prévues par le décret du 27 février 1985 relatif au régime d'assurance vieillesse complémentaire géré par cette caisse, dont l'intéressé contestait la légalité, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Beauvais a sursis à statuer sur la question préjudicielle dont dépendait l'instance portée devant lui ; que, par décision du 18 février 1994, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a jugé que ce décret était entaché d'illégalité ; que, toutefois, à la suite de l'intervention de la loi du 25 juillet 1994 relative à la sécurité sociale dont le IV de l'article 41 dispose que : « sont validés, sous réserve des décisions de justice devenues définitives, les appels de cotisations du régime d'assurance vieillesse complémentaire des chirurgiens-dentistes effectués en application du décret n° 85-283 du 27 février 1985 ( ) », le tribunal des affaires de sécurité sociale a en définitive écarté les prétentions de M. A ; que, celui-ci ayant recherché la responsabilité de l'Etat, la cour administrative d'appel de Paris a, par l'arrêt attaqué, confirmé le jugement du tribunal administratif de Paris refusant de condamner l'Etat à l'indemniser du préjudice qu'il imputait à l'intervention de cette loi ; que M. A demande au Conseil d'Etat, à titre principal, d'annuler cet arrêt en tant qu'il a jugé que la responsabilité de l'Etat n'était pas engagée à son égard en raison de la contrariété de la loi aux engagements internationaux de la France et, à titre subsidiaire, en tant que la cour a également rejeté ses conclusions fondées sur la rupture de l'égalité devant les charges publiques;
Considérant qu'aux termes du § 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : «Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle»; 
Considérant que, pour écarter le moyen tiré de ce que le IV de l'article 41 de la loi du 25 juillet 1994 était incompatible avec ces stipulations, la cour a jugé que la validation litigieuse, qui avait eu pour objet de préserver l'équilibre financier de la caisse autonome de retraite des chirurgiens dentistes, était intervenue dans un but d'intérêt général suffisant ; qu'en statuant ainsi, alors que l'Etat ne peut, sans méconnaître ces stipulations, porter atteinte au droit de toute personne à un procès équitable en prenant, au cours d'un procès, des mesures législatives à portée rétroactive dont la conséquence est la validation des décisions objet du procès, sauf lorsque l'intervention de ces mesures est justifiée par d'impérieux motifs d'intérêt général, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, M. A est fondé à demander l'annulation des articles 2 et 3 de l'arrêt attaqué. 

C. La responsabilité du fait des dommages permanents des travaux publics ou ouvrages publics

Le dommage permanent s’oppose au dommage accidentel. Sont ainsi des dommages permanents les préjudices commerciaux subis du fait de la transformation d’une rue en voie piétonne. 

CE, 16 octobre 1992, SA Garage de Garches
Sur la responsabilité imputée à la commune en raison des travaux de voirie réalisés :
Considérant qu'en décidant, par un arrêté en date du 6 septembre 1982, dont la légalité n'est pas contestée, de créer un secteur piétonnier au centre de la ville de Garches, le maire n'a pas commis de faute susceptible d'engager la responsabilité de la commune ;
Considérant, toutefois, que ces travaux ont eu pour objet de transformer la partie de la rue de Suresnes, où se trouvait le garage, en zone piétonnière spécialement aménagée dans laquelle la circulation automobile a été strictement réglementée ; que ces travaux ont eu pour effet de rendre l'emplacement jusque là occupé par la société requérante impropre à l'activité du commerce de vente et de réparation automobile et de vente de carburant à laquelle elle se livrait ; que la cessation de l'activité de la société requérante résulte directement de cette opération d'aménagement qui, en raison du préjudice anormal et spécial qu'elle a causé, est de nature à engager la responsabilité de la commune même en l'absence de faute ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la S.A. GARAGE DE GARCHES est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Paris a rejeté ses conclusions tendant à ce que la commune de Garches soit déclarée responsable du préjudice subi par elle, et à demander dans cette mesure l'annulation du jugement attaqué ; qu'il y a lieu en vertu de l'effet dévolutif de l'appel de se prononcer sur les conclusions aux fins d'indemnité présentées par la société requérante. 

III. La responsabilité sans faute fondée sur la notion de garde

Depuis 2005, on peut considérer qu’il existe un troisième fondement de la responsabilité administrative sans faute : il s’agit de la notion de garde.
Dans un arrêt GIE Axa Courtage, le Conseil d’Etat a reconnu la responsabilité sans faute de la personne publique pour les dommages causés à des tiers par des mineurs confiés par le juge des enfants à une personne publique dans le cadre de l’assistance éducative.

CE, Section, 11 février 2005, GIE Axa Courtage
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 2 décembre 2002 et 2 avril 2003 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le GIE AXA COURTAGE, dont le siège est représenté par ses dirigeants en exercice ; le GIE AXA COURTAGE demande au Conseil d'Etat l'annulation de l'arrêt du 30 septembre 2002 par lequel la cour administrative d'appel de Paris, après avoir annulé le jugement du 26 juin 2001 du tribunal administratif de Versailles, a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'Etat à lui payer une indemnité de 371 531,37 euros en réparation du préjudice causé par l'incendie d'un bâtiment appartenant au département de l'Essonne et dont il est l'assureur ; (…)
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'un incendie a été provoqué le 3 juillet 1994 dans les locaux de l'institut départemental « Enfance et Famille », par un mineur dont la garde avait été confiée, en vertu d'une mesure d'assistance éducative prise par le juge des enfants d'Evry sur le fondement de l'article 375 du code civil, à l'institution spéciale d'éducation surveillée de Savigny sur Orge, service relevant de la direction de la protection judiciaire de la jeunesse du ministère de la justice ; qu'à la suite de cet incendie, le groupement d'intérêt économique (GIE) Uni Europe, assureur subrogé dans les droits du département de l'Essonne, propriétaire des locaux incendiés, a recherché la responsabilité de l'Etat ; que, par l'arrêt du 30 septembre 2002 dont le GROUPEMENT D'INTERET ECONOMIQUE AXA COURTAGE, venant aux droits du groupement d'intérêt économique Uni Europe, demande l'annulation, la cour administrative d'appel de Paris a annulé le jugement du 26 juin 2001 par lequel le tribunal administratif de Versailles avait condamné l'Etat à verser à l'assureur une somme de 2 437 086 F (371 531,37 euros) en réparation des dommages subis par l'institut départemental « Enfance et Famille » ;
Considérant que la décision par laquelle le juge des enfants confie la garde d'un mineur, dans le cadre d'une mesure d'assistance éducative prise en vertu des articles 375 et suivants du code civil, à l'une des personnes mentionnées à l'article 375-3 du même code, transfère à la personne qui en est chargée la responsabilité d'organiser, diriger et contrôler la vie du mineur ; qu'en raison des pouvoirs dont l'Etat se trouve ainsi investi lorsque le mineur a été confié à un service ou établissement qui relève de son autorité, sa responsabilité est engagée, même sans faute, pour les dommages causés aux tiers par ce mineur ; que cette responsabilité n'est susceptible d'être atténuée ou supprimée que dans le cas où elle est imputable à un cas de force majeure ou à une faute de la victime ; que, dès lors, la cour administrative d'appel de Paris a commis une erreur de droit en jugeant qu'en l'absence de faute de l'institution spéciale d'éducation surveillée de Savigny-sur-Orge, la demande d'indemnité présentée par l'assureur du département à l'encontre de l'Etat ne pouvait être accueillie ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi, le GROUPEMENT D'INTERET ECONOMIQUE AXA COURTAGE est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ; 
Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au fond en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
Considérant, d'une part, qu'il est constant que le préjudice dont la réparation est en cause, et dont le montant n'a pas été contesté, trouve directement son origine dans l'incendie provoqué par le jeune mineur ; que, par suite, et alors même que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif de Versailles, aucun défaut de surveillance ne serait imputable au service de la protection judiciaire de la jeunesse auquel était confié l'intéressé, il résulte de ce qui a été dit ci dessus que la responsabilité de l'Etat est susceptible d'être engagée à l'égard du département du seul fait des agissements du mineur ;
Considérant, d'autre part, que, dans les circonstances de l'espèce et contrairement à ce que soutient le garde des sceaux, ministre de la justice, aucune faute de nature à atténuer la responsabilité de l'Etat ne peut être relevée à l'encontre de l'institut départemental « Enfance et Famille » ni, par suite, du département victime de l'incendie ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le garde des sceaux, ministre de la justice, n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles a fait droit à la demande de l'assureur du département de l'Essonne tendant à ce que l'Etat soit condamné à réparer l'intégralité des conséquences dommageables de l'incendie survenu le 3 juillet 1994 ;
D E C I D E :
Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris en date du 30 septembre 2002 est annulé.
Article 2 : Le recours du garde des sceaux, ministre de la justice est rejeté.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au GIE AXA COURTAGE et au garde des sceaux, ministre de la justice.

Texte d’Elise Untermaier, Lucile Stahl et Augustine Mpessa - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain.

Responsabilité sans faute de l’administration :
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Responsabilité pour faute de l’administration : 

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

A l’origine, le principe d’une responsabilité administrative a été écarté car, selon un adage ancien, « le roi ne peut mal faire ». L’Etat multipliant ses activités et donc les dommages causés aux particuliers, cette idée va évoluer. Dans un premier temps, la responsabilité de l’administration sera admise (TC, 8 février 1873, Blanco) avant d’être généralisée (CE,10 février 1905,Tomaso Grecco). La responsabilité administrative peut être engagée pour faute ou sans faute. Dans le domaine de la responsabilité pour faute, la notion de faute a un sens proche de celui du droit civil (I). Il existe toutefois en droit administratif une distinction propre au droit public entre la faute de service et la faute personnelle (II)

I. La notion de faute

La faute est classiquement définie comme un manquement à une obligation préexistante. Elle devra être établie (A) et revêtir un certain degré de gravité (B).

A. L’établissement de la faute

Comme dans le droit commun, le principe est que la charge de la preuve incombe à la victime. Il existe toutefois deux cas de responsabilité pour faute présumée.
Les usagers des ouvrages publics bénéficient d’un régime de responsabilité pour faute présumée s’ils subissent un dommage accidentel provenant de l’utilisation des ouvrages publics.
L’administration peut échapper à cette responsabilité si elle prouve qu’elle n’a pas commis de faute c’est-à-dire qu’elle a correctement entretenu l’ouvrage. 

CE, 14 mars 1980, Communauté urbaine de Bordeaux
Sur la responsabilité :
Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’accident dont M. Garry a été victime à Bordeaux le 20 juillet 1976 vers 7 heures 15 alors que, venant sur son cyclomoteur des allées Boutaud, il s’engageait Place Ravezies, est imputable à la présence que la chaussée d’une couche de mazout ;
Que la communauté urbaine de Bordeaux n’établit pas que le mazout avait été répandu sur le sol depuis un délai trop bref pour que ses services aient eu la possibilité matérielle de prendre les mesures nécessaires ;
Que par suite, dans les circonstances de l’affaire et notamment en l’absence de toute signalisation indiquant le danger que comportait pour les usagers l’existence de couche de mazout, la communauté urbaine de Bordeaux ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l’entretien normal de la voie ;
Qu’aucune faute ou imprudence ne peut être retenue à la charge de M. Garry ; 
Que dès lors la communauté urbaine de bordeaux doit être déclarée entièrement responsable des conséquences dommageables de l’accident. 

Les usagers du service public hospitalier bénéficient de ce même régime de responsabilité pour faute présumée lorsqu’il s’agit de soins courants (CE, 23 fév. 1962, Meier) ou d’actes médicaux (CE, 1er mars 1989, Epoux Peyres) qui sont à l’origine de conséquences dommageables anormales. C’est le caractère inattendu du dommage qui révèle une faute dans l’organisation ou le fonctionnement du service hospitalier. Il en va de même des infections nosocomiales (CE, 9 décembre 1988, Cohen).

B. La faute simple et la faute lourde

En droit civil, la moindre faute, même la plus légère, suffit souvent à engager la responsabilité personnelle. En droit administratif il faut tenir compte des victimes mais aussi de l’administration. La preuve d’une faute simple ne suffit pas toujours. La faute simple sera requise pour les activités faciles à mettre en œuvre mais également pour les activités difficiles où l’exigence d’une faute lourde est tombée. Ainsi en est-il des activités du fisc dans le domaine de l’établissement et du recouvrement uniquement quand les opérations en cause ne présentent pas de difficultés particulières.

CE., 27 juillet 1990, Bourgeois
Considérant que les erreurs ainsi relevées dans la saisie et le traitement informatisé des déclarations et dans l'exécution automatique des prélèvements mensuels ont été commises lors de l'exécution d'opérations qui, si elles se rattachent aux procédures d'établissement et de recouvrement de l'impôt, ne comportent pas de difficultés particulières tenant à l'appréciation de la situation des contribuables; qu'elle sont constitutives d'une faute de nature à engager la responsabilité de l'Etat vis-à-vis de M. Bourgeois.

En matière médicale, l’exigence d’une faute lourde a également disparu.
Depuis l’arrêt Epoux V. la faute simple est requise tant pour l’organisation et le fonctionnement du service public hospitalier que pour les activités médicales et chirurgicales.

CE, Ass., 10 avril 1992, Epoux V.
Considérant que les erreurs ainsi commises, qui ont été selon les rapports d'expertise la cause de l'accident survenu à Mme V, constituent une faute médicale de nature à engager la responsabilité de l'hôpital ; que par suite, M et Mme V sont fondés à demander l'annulation du jugement attaqué du 4 avril 1986 en tant que par ce jugement, le tribunal administratif de Rouen a rejeté les conclusions de M et Mme V. 

La faute lourde demeure néanmoins requise pour certaines activités particulièrement difficiles. Ainsi en est-il de l’activité de contrôle de tutelle sur les établissements publics.

CE, Ass., 29 mars 1946, Caisse départementale d’assurances sociales de Meurthe-et-Moselle
Considérant que le préjudice dont la Caisse départementale d'assurances sociales de Meurthe-et-Moselle demande réparation à l'Etat résulte du non remboursement par la caisse du crédit municipal de Bayonne d'un bon à ordre qu'elle avait souscrit et qui paraissait émis pour assurer le fonctionnement de cet établissement public communal ; qu'il est constant que ce titre, dont la nullité n'est pas contestée, provient d'émissions frauduleuses réalisées par le sieur Stavisky avec la complicité de l'appréciateur et du directeur-caissier du Crédit municipal ; que la caisse requérante soutient qu'elle est en droit de réclamer directement à l'Etat la réparation du préjudice subi, par les motifs, d'une part, que le ministre du Travail aurait favorisé le placement des bons dont s'agit, et, d'autre part, que les autorités de tutelle auraient gravement méconnu les obligations qui leur incombaient ;
Considérant que les lettres du ministre du Travail et du directeur général des assurances sociales, critiquées par la requérante, se bornaient à indiquer que les bons émis par des caisses de Crédit municipal étaient rangés par la loi au nombre des valeurs susceptibles de servir de placement aux caisses d'assurances sociales pour les fonds dont elles ont la gestion ; que, dès lors, elles ne sont pas de nature par elles-mêmes à justifier la demande d'indemnité formée par la caisse départementale d'assurances sociales de Meurthe-et-Moselle ;
Mais considérant que les agissements criminels du sieur Stavisky et de ses complices n'ont été rendus possibles que par la faute lourde commise par le préfet des Basses-Pyrénées dans le choix du personnel dirigeant du Crédit municipal de Bayonne lors de sa création en 1931 et dans le maintien en fonctions de ce personnel, ainsi que par la négligence prolongée des différents services de l'Etat qui sont chargés du contrôle de ces établissements publics communaux et qui n'ont procédé que tardivement aux investigations de toute nature que l'ampleur anormale des opérations du
Crédit municipal de Bayonne leur commandait de faire ; que la caisse requérante est fondée à soutenir que ces fautes sont de nature à engager la responsabilité de l'Etat ;
Considérant qu'il sera fait une exacte appréciation de la part de responsabilité incombant à ce dernier, compte tenu d'une part, de l'imprudence commise par la caisse requérante qui aurait dû montrer plus de circonspection dans l'acquisition du bon litigieux, ainsi que des conditions irrégulières dans lesquelles elle a décidé cette acquisition, d'autre part, des fautes commises par la ville de Bayonne, telles qu'elles ont été reconnues par une décision du conseil d'Etat en date de ce jour, en condamnant l'Etat à payer à la Caisse départementale d'assurances sociales de Meurthe-et-Moselle une indemnité correspondant au quart du montant du bon litigieux et s'élevant, par suite, à 250.000 francs. 

II. La faute de service et la faute personnelle

Les personnes physiques qui agissent très souvent au nom de l’administration sont en général celles qui causent le dommage. Agissent-elles en leur nom propre ou au nom de l’administration? La distinction entre la faute de service et la faute personnelle, d’origine jurisprudentielle (A), et la distinction entre trois sortes de fautes personnelles (B), permet est d’une précieuse utilité pour savoir qui doit indemniser (C).

A. L’origine jurisprudentielle de la distinction

Pour savoir qui réparera le préjudice, une distinction fondamentale entre la faute de service et la faute personnelle a été opérée par le Tribunal des conflits dans l’arrêt Pelletier du 30 juillet 1873.

T.C., 30 juillet 1873, Pelletier
Considérant que l'interdiction et la saisie de ce journal, ordonnées par le général de Ladmirault, en sa qualité de commandant de l'état de siège dans le département de l'Oise, constituent une mesure préventive de haute police administrative prise par le général de Ladmirault, agissant comme représentant de la puissance publique, dans l'exercice et la limite des pouvoirs exceptionnels que lui conférait l'art. 9, n° 4, de la loi du 9 août 1849 sur l'état de siège, et dont la responsabilité remonte au Gouvernement qui lui a délégué ces pouvoirs;
Considérant que la demande de Pelletier se fonde exclusivement sur cet acte de haute police administrative; qu'en dehors de cet acte il n'impute aux défendeurs aucun fait personnel de nature à engager leur responsabilité particulière, et qu'en réalité la poursuite est dirigée contre cet acte lui-même, dans la personne des fonctionnaires qui l'ont ordonné ou qui y ont coopéré.

Selon l’expression de Lafferrière dans ses conclusions de l'arrêt du Tribunal des conflits du 5 Mai 1877, Laumonnier-Carriol, la faute personnelle « révèle l'homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences » alors que la faute de service « révèle l’administrateur plus ou moins sujet à erreur ».

Le juge administratif a une conception extensive de la faute de service puisqu’il considère même qu’une faute pénale puisse être constitutive d’une faute de service alors même que ces fautes sont a priori personnelles.

T.C., 14 janvier 1935, Thépaz
Considérant qu’un convoi de camions militaires, allant à la vitesse de 20 kilomètres à l’heure, sous les ordres d’un gradé, a dépassé, sur la route, un cycliste, le sieur Thépaz, et la remorque d’un de ces camions, à la suite d’un coup de volant donné par son conducteur, le soldat Mirabel, en vue d’éviter le choc du camion précédent, qui avait brusquement ralenti son allure, a renversé et blessé le cycliste;
Considérant qu’à raison de cet accident, l’action publique a été mise en mouvement, en vertu de l’art. 320 du code pénal, à la requête du ministère public, contre Mirabel, lequel a été condamné par le tribunal correctionnel, puis la cour d’appel de Chambéry, à 25 f d’amende et au paiement à Thépaz, partie civile, d’une provision de 7000F en attenant qu’il soit statué sur les dommages-intérêts ; que , devant la cour d’appel, l’Etat, qui n’avait pas été mise en cause par la partie civile, est intervenu pour décliner la compétence de l’autorité judiciaire, aux fins de faire substituer sa responsabilité civile à celle du soldat ;
Considérant que dans les conditions où il s’est présenté, le fait imputable à ce militaire, dans l’accomplissement d’un service commandé, n’est pas constitutif d’une faute se détachant de l’exercice de ses fonctions ; que, d’autre part, la circonstance que ce fait a été poursuivi devant la juridiction correctionnelle, en vertu des dispositions du nouveau code de justice militaire sur la compétence, et puni par application de l’art 320 du code pénal ne saurait, en ce qui concerne les réparation pécuniaires, eu égard aux conditions dans lesquelles il a été commis, justifier la compétence de l’autorité judiciaire, saisie d’une poursuite civile exercée accessoirement à l’action publique.

B. La jurisprudence distingue trois sortes de fautes personnelles.

B.1. La faute personnelle commise en dehors du service et dépourvue de tout lien avec le service.

Dans ce cas, seule la responsabilité personnelle de l’agent peut-être engagée devant les tribunaux judiciaires.

B.2. La faute personnelle commise en dehors du service, mais non dépourvue de tout lien avec lui.

Tel est le cas dans l’arrêt d’assemblée du Conseil d’Etat du 18 novembre 1949, Dlle Mimeur.

CE. Ass. , 18 novembre 1949, Dlle Mimeur
Sur la responsabilité de l'Etat : 
Considérant que les dégâts dont la demoiselle Mimeur demande réparation ont été causés par un camion militaire dont le conducteur, le sieur Dessertenne avait perdu le contrôle et qui, heurtant violemment l'immeuble de la requérante, en a démoli un pan de mur ;
Considérant que la décision en date du 25 janvier 1947, par laquelle le ministre des Armées a refusé à la requérante toute indemnité, est fondée sur ce que le camion était, lors de l'accident, utilisé par son conducteur "en dehors du service et pour des fins personnelles" et qu'ainsi "la responsabilité de celui-ci serait seule susceptible d'être recherchée pour faute lourde personnelle détachable de l'exécution du service";
Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des déclarations mêmes faites par le sieur Dessertenne lors de l'enquête de gendarmerie que, lorsque l'accident s'est produit, le sieur Dessertenne, qui avait reçu mission de livrer de l'essence à Mâcon, était sur le chemin du retour, mais suivait la route nationale n° 470, qui n'était pas la route directe prise par lui lors du trajet d'aller; qu'il ne s'était ainsi détourné de cette dernière route que pour passer à Bligny-sur-Ouche, où se trouvait sa famille, c'est-à-dire pour des fins strictement personnelles ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, si, en s'écartant de son itinéraire normal pour des raisons indépendantes de l'intérêt du service, le sieur Dessertenne a utilisé le véhicule de l'Etat pour des fins différentes de celles que comportait son affectation, l'accident litigieux survenu du fait d'un véhicule qui avait été confié à son conducteur pour l'exécution d'un service public, ne saurait, dans les circonstances de l'affaire, être regardé comme dépourvu de tout lien avec le service ; qu'il suit de là qu'alors même que la faute commise par le sieur Dessertenne revêtirait le caractère d'une faute personnelle, le ministre n'a pu valablement se prévaloir de cette circonstance, pour dénier à la demoiselle Mimeur tout droit à réparation. 

B.3. La faute personnelle commise dans le service mais détachable du service si elle est d’une extrême gravité ou si elle est intentionnelle

CE., 12 avril 2002, M. Papon
Sur l'existence d'une faute personnelle :
Considérant que l'appréciation portée par la cour d'assises de la Gironde sur le caractère personnel de la faute commise par M. Papon, dans un litige opposant M. Papon aux parties civiles et portant sur une cause distincte, ne s'impose pas au juge administratif statuant dans le cadre, rappelé ci-dessus, des rapports entre l'agent et le service;
Considérant qu'il ressort des faits constatés par le juge pénal, dont la décision est au contraire revêtue sur ce point de l'autorité de la chose jugée, que M. Papon, alors qu'il était secrétaire général de la préfecture de la Gironde entre 1942 et 1944, a prêté son concours actif à l'arrestation et à l'internement de 76 personnes d'origine juive qui ont été ensuite déportées à Auschwitz où elles ont trouvé la mort; que si l'intéressé soutient qu'il a obéi à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou agi sous la contrainte des forces d'occupation allemandes, il résulte de l'instruction que M. Papon a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général; qu'il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en œuvre avec le maximum d'efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l'arrestation et à l'internement des personnes en cause; qu'il s'est enfin attaché personnellement à donner l'ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d'assises de la Gironde, sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans des familles d'accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus; qu'un tel comportement, qui ne peut s'expliquer par la seule pression exercée sur l'intéressé par l'occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences, un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute personnelle détachable de l'exercice des fonctions; que la circonstance, invoquée par M. Papon, que les faits reprochés ont été commis dans le cadre du service ou ne sont pas dépourvus de tout lien avec le service est sans influence sur leur caractère de faute personnelle pour l'application des dispositions précitées de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983. 

C. L’indemnisation de la victime

Lorsqu’une faute de service est commise, il est impossible d’engager la responsabilité personnelle de l’agent. Seule la responsabilité de l’administration peut être engagée devant les tribunaux administratifs.
Afin de pallier le défaut de solvabilité de l’agent en cas de faute personnelle, la jurisprudence a créé deux théories permettant d’engager aussi la responsabilité de l’administration : le cumul de faute (1) et le cumul de responsabilité (2). L’administration bénéficie alors d’une action récursoire (3).

C.1. Le cumul de faute

Quand le préjudice subi par la victime trouve son origine dans deux fautes, l’une personnelle et l’autre de service, la victime a alors le choix de demander la réparation de la totalité du dommage à l’administration devant le juge administratif ou de demander la réparation de la totalité du dommage à l’agent devant le juge judiciaire. L’arrêt de principe est l’arrêt Anguet.

CE., 3 février 1911 Anguet
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la porte affectée au passage du public dans le bureau de poste établi au numéro 1 de la rue des Filles -du - Calvaire a été fermée, le 11 janvier 1908, avant l'heure réglementaire et avant que le sieur Anguet qui se trouvait à l'intérieur de ce bureau eût terminé ses opérations aux guichets; que ce n'est que sur invitation d'un employé et à défaut d'autre issue que le sieur Anguet a effectué sa sortie par la partie du bureau réservée aux agents du service; que, dans ces conditions, l'accident dont le requérant a été victime, par suite de sa brutale expulsion de cette partie du bureau, doit être attribué, quelle que soit la responsabilité personnelle encourue par les agents, auteurs de l'expulsion, au mauvais fonctionnement du service public; que, dès lors, le sieur Anguet est fondé à demander à l'Etat réparation du préjudice qui lui a été causé par ledit accident; que, dans les circonstances de l'affaire, il sera fait une équitable appréciation de ce préjudice en condamnant l'Etat à payer au sieur Anguet une somme de 20 000 F pour toute indemnité, tant en capital qu'en intérêts... (Annulation; indemnité accordée).

CE., Ass., 28 juillet 1951, Delville
Considérant que, si au cas où un dommage a été causé à un tiers par les effets conjugués de la faute d'un service public et de la faute personnelle d'un agent de ce service, la victime eut demander à être indemnisée de la totalité du préjudice subi soit a l'administration, devant les juridictions administratives, soit à l'agent responsable, devant les tribunaux judiciaires, la contribution finale de l'administration et de l'agent à la charge des réparations doit être réglée par le juge administratif compte tenu de l'existence et de la gravité des fautes respectives constatées dans chaque espèce : Considérant que le sieur Delville, employé au ministère de la reconstruction et de l'urbanisme en qualité de chauffeur, a été condamné définitivement par les tribunaux judiciaires à payer la somme de 170 771,40 F au sieur Caron en réparation de l'intégralité des dommages subis par ce dernier du fait d'un accident causé le 20 févr. 1947 par un camion de l'administration, que conduisait le requérant ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que cet accident est imputable tout à la fois et dans une égale mesure, d'une part, à l'état d'ébriété du sieur Delville, faute qui dans les circonstances de l'affaire constituait une faute personnelle caractérisée, et d'autre part au mauvais état des freins du camion, constituant une faute à la charge de l'État ; que dès lors le sieur Delville est fondé à demander à l'Etat le remboursement de la moitié des indemnités dont il est débiteur envers le sieur Caron, soit d'une somme de 85 385,70 F, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la réception de sa demande d'indemnité par le ministre de la reconstruction et de l'urbanisme,
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le refus du ministre de payer ladite indemnité au sieur Delville n'est pas le fait d'une mauvaise volonté systématique ; qu'ainsi le sieur Delville n'est pas fondé à réclamer des dommages-intérêts compensatoires ;
Considérant enfin que, s'étant rendu coupable d'une faute personnelle, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le requérant n'est pas fondé à demander à l'Etat le remboursement de tout ou partie des frais qu'il a exposés devant les tribunaux judiciaires pour défendre à l'action du sieur Caron.
(Décision en ce sens).

Il y avait aussi cumul de fautes dans l’arrêt Papon :

CE., 12 avril 2002, M. Papon
Considérant que M. Papon, qui a occupé de juin 1942 à août 1944 les fonctions de secrétaire général de la préfecture de la Gironde, a été condamné le 2 avril 1998 par la cour d'assises de ce département à la peine de dix ans de réclusion criminelle pour complicité de crimes contre l'humanité assortie d'une interdiction pendant dix ans des droits civiques, civils et de famille; que cette condamnation est intervenue en raison du concours actif apporté par l'intéressé à l'arrestation et à l'internement de plusieurs dizaines de personnes d'origine juive, dont de nombreux enfants, qui, le plus souvent après un regroupement au camp de Mérignac, ont été acheminées au cours des mois de juillet, août et octobre 1942 et janvier 1944 en quatre convois de Bordeaux à Drancy avant d'être déportées au camp d'Auschwitz où elles ont trouvé la mort; que la cour d'assises de la Gironde, statuant le 3 avril 1998 sur les intérêts civils, a condamné M. Papon à payer aux parties civiles, d'une part, les dommages et intérêts demandés par elles, d'autre part, les frais exposés par elles au cours du procès et non compris dans les dépens; que M. Papon demande, après le refus du ministre de
l'intérieur de faire droit à la démarche qu'il a engagée auprès de lui, que l'Etat soit condamné à le garantir et à le relever de la somme de 4 720 000 F (719 559 euros) mise à sa charge au titre de ces condamnations;
Sur le fondement de l'action engagée :
Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : «Lorsqu'un fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour faute de service et que le conflit d'attribution n'a pas été élevé, la collectivité publique doit, dans la mesure où une faute personnelle détachable de l'exercice de ses fonctions n'est pas imputable à ce fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui»; que pour l'application de ces dispositions, il y a lieu - quel que soit par ailleurs le fondement sur lequel la responsabilité du fonctionnaire a été engagée vis-à-vis de la victime du dommage - de distinguer trois cas; que, dans le premier, où le dommage pour lequel l'agent a été condamné civilement trouve son origine exclusive dans une faute de service, l'administration est tenue de couvrir intégralement l'intéressé des condamnations civiles prononcées contre lui; que, dans le deuxième, où le dommage provient exclusivement d'une faute personnelle détachable de l'exercice des fonctions, l'agent qui l'a commise ne peut au contraire, quel que soit le lien entre cette faute et le service, obtenir la garantie de l'administration; que, dans le troisième, où une faute personnelle a, dans la réalisation du dommage, conjugué ses effets avec ceux d'une faute de service distincte, l'administration n'est tenue de couvrir l'agent que pour la part imputable à cette faute de service; qu'il appartient dans cette dernière hypothèse au juge administratif, saisi d'un contentieux opposant le fonctionnaire à son administration, de régler la contribution finale de l'un et de l'autre à la charge des réparations compte tenu de l'existence et de la gravité des fautes respectives;
Sur l'existence d'une faute personnelle :
Considérant que l'appréciation portée par la cour d'assises de la Gironde sur le caractère personnel de la faute commise par M. Papon, dans un litige opposant M. Papon aux parties civiles et portant sur une cause distincte, ne s'impose pas au juge administratif statuant dans le cadre, rappelé ci-dessus, des rapports entre l'agent et le service;
Considérant qu'il ressort des faits constatés par le juge pénal, dont la décision est au contraire revêtue sur ce point de l'autorité de la chose jugée, que M. Papon, alors qu'il était secrétaire général de la préfecture de la Gironde entre 1942 et 1944, a prêté son concours actif à l'arrestation et à l'internement de 76 personnes d'origine juive qui ont été ensuite déportées à Auschwitz où elles ont trouvé la mort; que si l'intéressé soutient qu'il a obéi à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou agi sous la contrainte des forces d'occupation allemandes, il résulte de l'instruction que M. Papon a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général; qu'il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en œuvre avec le maximum d'efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l'arrestation et à l'internement des personnes en cause; qu'il s'est enfin attaché personnellement à donner l'ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d'assises de la Gironde, sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans des familles d'accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus; qu'un tel comportement, qui ne peut s'expliquer par la seule pression exercée sur l'intéressé par l'occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences, un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute personnelle détachable de l'exercice des fonctions; que la circonstance, invoquée par M. Papon, que les faits reprochés ont été commis dans le cadre du service ou ne sont pas dépourvus de tout lien avec le service est sans influence sur leur caractère de faute personnelle pour l'application des dispositions précitées de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983;
Sur l'existence d'une faute de service :
Considérant que si la déportation entre 1942 et 1944 des personnes d'origine juive arrêtées puis internées en Gironde dans les conditions rappelées ci-dessus a été organisée à la demande et sous l'autorité des forces d'occupation allemandes, la mise en place du camp d'internement de Mérignac et le pouvoir donné au préfet, dès octobre 1940, d'y interner les ressortissants étrangers «de race juive», l'existence même d'un service des questions juives au sein de la préfecture, chargé notamment d'établir et de tenir à jour un fichier recensant les personnes «de race juive» ou de confession israélite, l'ordre donné aux forces de police de prêter leur concours aux opérations d'arrestation et d'internement des personnes figurant dans ce fichier et aux responsables administratifs d'apporter leur assistance à l'organisation des convois vers Drancy - tous actes ou agissements de l'administration française qui ne résultaient pas directement d'une contrainte de l'occupant - ont permis et facilité, indépendamment de l'action de M. Papon, les opérations qui ont été le prélude à la déportation;
Considérant que si l'article 3 de l'ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental constate expressément la nullité de tous les actes de l'autorité de fait se disant «gouvernement de l'Etat français» qui «établissent ou appliquent une discrimination quelconque fondée sur la qualité de juif», ces dispositions ne sauraient avoir pour effet de créer un régime d'irresponsabilité de la puissance publique à raison des faits ou agissements commis par l'administration française dans l'application de ces actes, entre le 16 juin
1940 et le rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental; que, tout au contraire, les dispositions précitées de l'ordonnance ont, en sanctionnant par la nullité l'illégalité manifeste des actes établissant ou appliquant cette discrimination, nécessairement admis que les agissements auxquels ces actes ont donné lieu pouvaient revêtir un caractère fautif;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la faute de service analysée ci-dessus engage, contrairement à ce que soutient le ministre de l'intérieur, la responsabilité de l'Etat; qu'il incombe par suite à ce dernier de prendre à sa charge, en application du deuxième alinéa de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983, une partie des condamnations prononcées, appréciée en fonction de la mesure qu'a prise la faute de service dans la réalisation du dommage réparé par la cour d'assises de la Gironde;
Sur la répartition finale de la charge :
Considérant qu'il sera fait une juste appréciation, dans les circonstances de l'espèce, des parts respectives qui peuvent être attribuées aux fautes analysées ci-dessus en condamnant l'Etat à prendre à sa charge la moitié du montant total des condamnations civiles prononcées à l'encontre du requérant le 3 avril 1998 par la cour d'assises de la Gironde;
Décide :
Article 1er : L'Etat est condamné à prendre à sa charge la moitié du montant total des condamnations civiles prononcées à l'encontre de M. Papon le 3 avril 1998 par la cour d'assises de la Gironde.

C.2. Le cumul de responsabilité

Dans ce cas, la faute a une seule cause : une faute personnelle. Il n’y a pas de faute de service. Néanmoins cette faute est susceptible d’engager la responsabilité de l’agent devant les tribunaux judiciaires et celle de l’administration devant le juge administratif. Cette hypothèse ne s’applique qu’en cas de faute personnelle non dépourvue de lien avec ce dernier ou détachable du service. Telle est le cas dans l’arrêt Lemonier. 

CE., 26 juillet 1918, Epoux Lemonier
Sur la fin de non recevoir tirée par la commune de ce que les époux Lemonier, ayant obtenu des tribunaux civils, par la condamnation prononcée contre la maire, le sieur Laur, personnellement, la réparation intégrale du préjudice subi par eux, ne sauraient pas recevable à poursuivre une seconde fois, par voie d’une action devant le Conseil d’Etat contre la commune, la réparation d’un même préjudice; 
Considérant que la circonstance que l’accident éprouvé serait la conséquence d’une faute d’un agent administratif préposé à l’exécution d’un service public, laquelle aurait le caractère d’un fait personnel de nature à entraîner la condamnation de cet agent par les tribunaux de l’ordre judiciaire à des dommages-intérêts, et que même cette condamnation aurait été effectivement prononcée, ne saurait avoir pour conséquence de priver la victime de l’accident du droit de poursuivre directement contre la personne publique qui a la gestion du service incriminé, la réparation du préjudice souffert ; qu’il appartient seulement au juge administratif , s’il estime qu’il y a une faute de service de nature à engager la responsabilité de la personne publique, de prendre, en déterminant la quotité et la forme de l’indemnité par lui allouée, les mesures nécessaires, en vue d’empêcher que sa décision n’ait pour effet de procurer à la victime , par suite des indemnités qu’elle a pu ou qu’elle peut obtenir devant d’autres juridictions à raison du même accident, une réparation supérieure à la valeur totale du préjudice subi.

C.3.  L’action récursoire de l’administration contre ses agents

Si du fait d’une faute personnelle d’un de ses agents, l’administration est appelée à indemniser la victime, l’administration peut toujours par le moyen de l’action récursoire se retourner contre l’agent pour lui demander le remboursement des indemnités versées.

CE. ass. 28 Juillet 1951, Laruelle
Sur la responsabilité encourue par le sieur Laruelle : 
Considérant que, si les fonctionnaires et agents des collectivités publiques ne sont pas pécuniairement responsables envers lesdites collectivités des conséquences dommageables de leurs fautes de service, il ne saurait en être ainsi quand le préjudice qu'ils ont causé à ces collectivités est imputable à des fautes personnelles, détachables de l'exercice de leurs fonctions ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le sieur Laruelle, sous-officier du corps des assimilés spéciaux de rapatriement, lorsqu'il a renversé, le 15 juin 1945, la dame Marchand sans qu'aucune faute puisse être relevée à la charge de la victime, utilisait en dehors du service, pour des fins personnelles, la voiture militaire dont il était le conducteur ; qu'il a ainsi commis une faute personnelle de nature à engager envers l'Etat sa responsabilité pécuniaire ;
Considérant que la décision qui a été rendue par le Conseil d'Etat le 12 mars 1948 sur l'action intentée contre l'État par la dame Marchand et qui mentionne d'ailleurs les faits sus-relatés, n'a pas effet de chose jugée en ce qui concerne le litige qui s'est élevé ultérieurement entre l'Etat et le sieur Laruelle ;
Considérant enfin que, si, comme l'a constaté la décision du Conseil d'Etat du 12 mars 1948, l'autorité militaire n'avait pas pris des mesures suffisantes pour assurer le contrôle de la sortie des voitures gardées dans le garage et si le Conseil, a pour ce motif, condamné l'État a réparer entièrement le préjudice subi par la dame Marchand, il ressort des pièces versées au dossier que la faute du service public a été provoquée par les manœuvres auxquelles s'est livré le requérant afin d'induire en erreur le gardien des véhicules de l'armée ; que, dans les circonstances de l'affaire, le sieur Laruelle ne saurait se prévaloir de l'existence de la faute du service public, engageant la responsabilité de l'État envers la victime, pour soutenir que la responsabilité pécuniaire qu'il a personnellement encourue à l'égard de l'État se trouve atténuée;
Sur le montant de la somme due à l'État par le requérant:
Considérant que la somme de 140 773 F mise à la charge du sieur Laruelle par l'arrêté attaqué correspond à l'indemnité payée par l'Etat à la dame Marchand en exécution de la décision précitée du Conseil d'État et aux dépens exposés lors de cette instance ; que par suite le ministre des anciens combattants et victimes de la guerre était fondé à demander au sieur Laruelle le remboursement de la totalité de ladite somme (Rejet).

Texte d’Elise Untermaier, Lucile Stahl et Augustine Mpessa - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain.

Responsabilité pour faute de l’administration : 
Responsabilité pour faute de l’administration : 

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Le service public : 

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

I. L’apparition de la notion de service public

A. La définition de la notion de service public


La portée de l’arrêt Blanco a été analysée par la doctrine dès le début du XXème siècle. (Tribunal des conflits 8 février 1873 Blanco)
Selon René CHAPUS, le service public est « une activité d’intérêt général assurée ou assumée par l’administration ».
Selon Yves GAUDEMET c’est « l’activité d’une collectivité publique visant à satisfaire un besoin d’intérêt général (1er critère), assurée par une personne publique ou par une personne privée (2ème critère) sous le contrôle d’une personne publique » et soumise à un régime juridique particulier (3ème critère).

CE., 29 mars 1901, Casanova
Vu la requête présentée par les sieurs Casanova, Canazzi [Carlos] médecins, Canazzi [Jacques], Istria notaire, Balisoni, Peretti, Colonna d'Istria, Pianelli [Barthélémy], Istria [Jean Baptiste], Pianelli [Alexandre], Pianelli [Jacques] et Poggi, tous contribuables de la commune d'Olmeto et y demeurant, ladite requête enregistrée au Secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat le 16 février 1898 et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler : 1° une délibération en date du 4 novembre 1897, par laquelle, le conseil municipal d'Olmeto a voté un crédit de 2.000 francs, pour le traitement d'un médecin, devant donner gratuitement ses soins à tous les habitants de la commune, pauvres et riches indistinctement ; 2° un arrêté du préfet de la Corse du 15 novembre suivant, refusant de déclarer la nullité de la délibération précitée et approuvant l'ouverture du crédit ci-dessus au budget de la commune ; 
Vu les lois des 5 avril 1884 et 15 juillet 1893 ; 
Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt des requérants, autres que le sieur Canazzi, médecin à Olmeto ; 
Considérant que la délibération attaquée a pour objet l'inscription d'une dépense au budget de la commune d'Olmeto ; que les requérants contribuables dans cette commune, ont intérêt en cette qualité, à faire déclarer cette délibération nulle de droit et qu'ils sont ainsi parties intéressées, dans le sens de l'article 65 de la loi susvisée du 5 avril 1884 ; 
Au fond : 
Considérant que la délibération attaquée n'a pas été prise en vue d'organiser l'assistance médicale gratuite des indigents, conformément à la loi du 15 juillet 1893 ; que si les conseils municipaux peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, intervenir, pour procurer des soins médicaux aux habitants qui en sont privés, il résulte de l'instruction qu'aucune circonstance de cette nature n'existait à Olmeto, où exerçaient deux médecins ; qu'il suit de là que le conseil municipal de ladite commune est sorti de ses attributions en allouant par la délibération attaquée, un traitement annuel de 2.000 francs à un médecin communal chargé de soigner gratuitement tous les habitants pauvres ou riches indistinctement et que c'est à tort que le préfet a approuvé cette délibération ;
DECIDE : 
Article 1er - La délibération susvisée du Conseil municipal d'Olmeto en date du 4 novembre 1897 est déclarée nulle de droit et, par voie de conséquence, l'arrêté du Préfet de la Corse du 15 novembre 1897 est annulé ; 
Article 2 - Expédition Intérieur.

B. Les acceptions historiques de la notion de service public

B.1. La distinction SPIC/SPA

TC., 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain « Bac d’Eloka »
Vu l'arrêté, en date du 13 octobre 1920, par lequel le lieutenant-gouverneur de la colonie de la Côte-d'Ivoire a élevé le conflit d'attributions dans l'instance pendante, devant le juge des référés du tribunal civil de Grand- Bassam, entre la Société commerciale de l'Ouest africain et la colonie de la
Côte-d'Ivoire ; 
Vu l'ordonnance du 7 septembre 1840, 
Vu le décret du 10 mars 1893, 
Vu le décret du 18 octobre 1904 ; 
Vu les décrets des 5 août et 7 septembre 1881 ; 
Vu les lois des 16-24 août 1790 et 16 fructidor an III ; 
Vu l'ordonnance du 1er juin 1828 ;
Vu  la loi du 24 mai 1872 ;
Sur la régularité de l'arrêté de conflit : 
Considérant que si le lieutenant gouverneur de la Côte-d'Ivoire a, par un télégramme du 2 octobre 1920, sans observer les formalités prévues par l'ordonnance du 1er juin 1828, déclaré élever le conflit, il a pris, le 13 octobre 1920, un arrêté satisfaisant aux prescriptions de l'article 9 de ladite ordonnance; que cet arrêté a été déposé au greffe dans le délai légal ; qu'ainsi le tribunal des conflits est régulièrement saisi ;
Sur la compétence : 
Considérant que par exploit du 30 septembre 1920, la Société commerciale de l'Ouest africain, se fondant sur le préjudice qui lui aurait été causé par un accident survenu au bac d'Eloka, a assigné la colonie de la Côte-d'Ivoire devant le président du tribunal civil de Grand-Bassam, en audience des référés, à fin de nomination d'un expert pour examiner ce bac ;
Considérant, d'une part, que le bac d'Eloka ne constitue pas un ouvrage public ; d'autre part, qu'en effectuant, moyennant rémunération, les opérations de passage des piétons et des voitures d'une rive à l'autre de la lagune, la colonie de la Côte-d'Ivoire exploite un service de transport dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire ; que, par suite, en l'absence d'un texte spécial attribuant compétence à la juridiction administrative, il n'appartient qu'à l'autorité judiciaire de connaître des conséquences dommageables de l'accident invoqué, que celui-ci ait eu pour cause, suivant les prétentions de la Société de l'Ouest africain, une faute commise dans l'exploitation ou un mauvais entretien du bac. 
Que, - si donc c'est à tort qu'au vu du déclinatoire adressé par le lieutenant-gouverneur, le président du tribunal ne s'est pas borné à statuer sur le déclinatoire, mais a, par la même ordonnance désigné un expert contrairement aux articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er juin 1828, - c'est à bon droit qu'il a retenu la connaissance du litige ;
DECIDE : 
Article 1er : L'arrêté de conflit ci-dessus visé, pris par le lieutenant-gouverneur de la Côte-d'Ivoire, le 13 octobre 1920, ensemble le télégramme susvisé du lieutenant-gouverneur n° 36 GP, du 2 octobre 1920, sont annulés. (…)

B.2. L’interventionnisme économique

CE., 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers
Vu la requête présentée pour : 1° la chambre syndicale de commerce en détail de Nevers, représentée par le sieur Guin, son Président en exercice ; 2° ledit sieur Guin, agissant en qualité de contribuable et d'habitant de la ville de Nevers, ladite requête enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 29 septembre 1928 et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler une décision du 11 août 1928 par laquelle le Préfet de la Nièvre a rejeté une demande des requérants tendant à faire déclarer nulles de droit différentes délibérations du conseil municipal de Nevers relatives à l'organisation d'un service municipal de ravitaillement - ensemble, déclarer nulles de droit les délibérations dont s'agit ; 
Vu la loi du 24 mai 1872 ; 
Vu la loi du 5 avril 1884 ;
Vu le décret du 5 novembre 1926 ;
Considérant que si, en vertu de l'article 1er de la loi du 3 août 1926 qui l'autorisait à apporter, tant aux services de l'Etat qu'à ceux des collectivités locales, toutes réformes nécessaires à la réalisation d'économies, le Président de la République a pu légalement réglementer, dans les conditions qui lui ont paru les plus conformes à l'intérêt des finances communales, l'organisation et le fonctionnement des régies municipales, les décrets des 5 novembre et 28 décembre 1926 par lesquels il a réalisé ces réformes n'ont eu ni pour objet, ni pour effet d'étendre, en matière de création de services publics communaux, les attributions conférées aux conseils municipaux par la législation antérieure ; que les entreprises ayant un caractère commercial restent, en règle générale, réservées à l'initiative privée et que les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière ;
Considérant que l'institution d'un service de ravitaillement municipal destiné à la vente directe au public constitue une entreprise commerciale et qu'aucune circonstance particulière à la ville de Nevers ne justifiait la création en 1923 et le maintien au cours des années suivantes, d'un service municipal de cette nature dans ladite ville ; que le sieur Guin est dès lors fondé à soutenir qu'en refusant de déclarer nulles de droit les délibérations par lesquelles le conseil municipal de Nevers a organisé ce service, le Préfet de la Nièvre a excédé ses pouvoirs ;
DECIDE : 
Article 1er : La décision du Préfet de la Nièvre en date du 11 août 1928 est annulée. 
Article 2 : Les délibérations du Conseil municipal de Nevers instituant et organisant un service municipal de ravitaillement sont déclarées nulles de droit. 
Article 3 : Expédition Intérieur ».

II. L’évolution de la jurisprudence administrative

A. L’arrêt Million et marais soumet l’administration au principe de la libre concurrence

CE., 3 novembre 1997  Société Yonne Funéraire, Société Intermarbres, Société Million et Marais. Analyse du Conseil d’Etat 
Les actes de dévolution des services publics peuvent être contestés sur le fondement des articles 7, 8, 9 et 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, alors en vigueur, relative à la liberté des prix et de la concurrence. Ce contrôle ne s'applique pas aux contrats conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance (Sect., 3 nov. 1997, Société Yonne Funéraire, Société Intermarbres, Société Million et Marais).
Saisi de trois renvois préjudiciels de l'autorité judiciaire, le Conseil d'Etat a été amené à se prononcer sur la question de l'application aux actes de dévolution du service public de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, alors en vigueur, dont les dispositions ont depuis été reprises dans le code de commerce. Cette ordonnance interdisait les pratiques anticoncurrentielles, et confiait le soin de les réprimer au Conseil de la concurrence, transformé depuis lors en Autorité de la concurrence, dont les décisions peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris. L'article 53 de l'ordonnance disposait que « les règles définies à la présente ordonnance s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques », notamment, avait ajouté la loi du 8 février 1995, « dans le cadre des conventions de délégation de service public ».
Ces dispositions, non dépourvues d'ambiguïté, avaient tout d'abord suscité un débat sur le partage de compétence entre les juges administratif et judiciaire. Ce débat a été tranché par un arrêt du Tribunal des conflits du 6 juin 1989 (Préfet de la région Ile-de-France c/ Cour d'appel de Paris, plus connu sous le nom « Ville de Pamiers », p. 293). Se fondant sur les dispositions de l'article 53 de l'ordonnance, interprété à la lumière des principes dégagés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 janvier 1987, le Tribunal des conflits a indiqué que la cour d'appel de Paris n'était juge, de par la loi, que des décisions du Conseil de la concurrence, dont le contrôle ne portait que sur les pratiques anticoncurrentielles auxquelles se livrent des opérateurs économiques, de droit privé ou public, et qu'en revanche, seule la juridiction administrative avait compétence pour apprécier la légalité d'un acte administratif, comme celui régissant ou portant dévolution d'un service public.
Appelé à se prononcer sur l'application des dispositions de l'ordonnance de 1986 aux actes de dévolution d'un service public, le Conseil d'Etat avait dans un premier temps (23 juill. 1993, Compagnie générale des eaux, p. 225) repris à la lettre les motifs de la décision Ville de Pamiers du Tribunal des conflits, en estimant que ces règles ne s'appliquaient aux personnes publiques que pour autant qu'elles se livraient à des activités de production, de distribution et de services. Constatant que l'acte de dévolution d'un service public ne peut être assimilé à de telles activités et ne saurait, par lui-même, être susceptible de restreindre ou de fausser la concurrence, il en avait déduit que l'invocation de l'ordonnance de 1986 était inopérante à l'encontre d'un tel acte.
Les trois décisions rendues par la Section du contentieux le 3 novembre 1997 rompent avec ce raisonnement. Deux éléments fondent cette évolution. D'une part, la décision du Tribunal des conflits, rendue sur une pure question de compétence, ne déterminait pas sur le fond le périmètre du droit applicable. L'article 53 de l'ordonnance concernait les agissements des personnes publiques lorsqu'elles se comportent comme des opérateurs économiques, mais demeurait sans conséquence sur la consistance du bloc de légalité dont le respect s'impose aux actes de l'administration. D'autre part, le postulat selon lequel l'acte juridique de dévolution d'un service public n'aurait par lui-même aucune incidence sur le jeu de la concurrence semblait pour le moins fragile.
Le Conseil d'Etat a donc jugé qu'il appartient au juge administratif de s'assurer que les actes de dévolution des services publics respectent l'ensemble des normes composant le bloc de légalité, y compris celles qui résultaient alors des articles 7, 8, 9 et 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986. Si ces dispositions semblent surtout concerner directement les entreprises privées, elles imposent néanmoins une règle plus générale qui interdit à l'autorité publique de prendre une décision plaçant une entreprise en situation d'abuser d'une position dominante. La logique de cette solution est identique à celle qui a conduit l'Assemblée du contentieux, dans l'affaire Société Lambda (6 déc. 1996, p. 465), à annuler une décision au motif qu'elle plaçait un agent public en situation d'être sanctionné au regard de la loi pénale.
En l'espèce, l'exercice de ce contrôle n'a pas conduit à l'annulation des actes de dévolution du service public des pompes funèbres qui étaient contestés. Il a également été l'occasion de préciser que le moyen tiré de la méconnaissance de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ne pouvait être invoqué à l'encontre des contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur.
Ces décisions renouvellent très sensiblement le contrôle opéré par le juge administratif sur les actes de dévolution du service public. Elles permettent d'assurer une meilleure cohérence de l'ordre juridique en complétant le contrôle déjà exercé au regard du droit communautaire de la concurrence et notamment des articles 82 et 86 du traité de Rome (Sect., 8 nov. 1996, Fédération française des sociétés d'assurance et autres, p. 441) et celui, qui intervient a posteriori, de l'autorité alors dénommée Conseil de la concurrence. Elles ont été complétées depuis lors par d'autres décisions précisant les modalités de ce contrôle et les critères pertinents permettant d'apprécier le contenu de la notion d'abus de position dominante dans le contexte spécifique des services publics, qui doit combiner les exigences du marché avec celles de l'intérêt général.

CE.,3 novembre 1997  Société Million et Marais, texte intégral
 
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 2 juin et 2 octobre 1995 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Million et Marais, dont le siège est situé ... ; la société Million et Marais demande que le Conseil d'Etat :
1°) annule le jugement du 9 mars 1995 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a déclaré non fondée l'exception d'illégalité du contrat de concession du service extérieur des pompes funèbres, passé le 26 novembre 1987 entre la ville de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales dont l'examen lui a été transmis en exécution d'un arrêt de la cour d'appel d'Orléans du 10 mars 1993 ;
2°) déclare illégal ce contrat de concession ;
3°) condamne la commune de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales à lui payer la somme de 10 000 F en application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le traité du 25 mars 1957 instituant la communauté européenne ;
Vu le code des communes ;
Vu la loi n° 82-623 du 2 mars 1982 ;
Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ;
Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
Après avoir entendu en audience publique :
- le rapport de M. Courtial, Maître des Requêtes,
- les observations de Me Foussard, avocat de la société Million et Marais et de Me Luc-Thaler, avocat des Pompes Funèbres Générales,
- les conclusions de M. Stahl, Commissaire du gouvernement ;
Considérant que par un arrêt du 10 mars 1993, la cour d'appel d'Orléans, saisie d'un litige opposant la société Million et Marais et la société des Pompes Funèbres Générales, a sursis à statuer jusqu'à ce que la juridiction administrative se soit prononcée sur la validité du contrat signé le 26 novembre 1987 par le maire de Fleury-les-Aubrais accordant à la société des Pompes Funèbres Générales la concession du service extérieur des pompes funèbres dans cette commune ; que la société Million et Marais fait appel du jugement du 9 mars 1995 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté ses conclusions tendant à ce que le contrat de concession soit déclaré non valide ;
Sur la régularité du jugement :
Considérant qu'il ressort de la minute du jugement attaqué que ses visas comportent la mention et l'analyse de l'ensemble des mémoires échangés ; qu'il a été suffisamment répondu au moyen tiré de la méconnaissance de l'article 86 du traité instituant la communauté européenne ; 
Sur les conclusions relatives à la délibération du conseil municipal de Fleuryles-Aubrais du 30 novembre 1987 :
Considérant qu'il n'appartient pas à la juridiction administrative, saisie sur renvoi préjudiciel ordonné par l'autorité judiciaire, de trancher des questions autres que celles qui ont été renvoyées par ladite autorité ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans que celle-ci a entendu surseoir à statuer seulement jusqu'à ce que la juridiction administrative se soit prononcée sur la validité du contrat de concession passée entre la commune de Fleury-les-Aubrais et la société Million et Marais ; que, par suite, les conclusions de la requête tendant à ce que soit prononcée l'illégalité de la délibération du 30 novembre 1987 par laquelle le conseil municipal de Fleury-les-Aubrais a approuvé le contrat et autorisé le maire à le signer ne sont pas recevables ;
Sur la validité du contrat de concession :
Considérant que la cour d'appel n'a renvoyé au juge administratif que l'appréciation du bien-fondé des moyens tirés d'une part de la méconnaissance des règles de la concurrence tant communautaires qu'internes et d'autre part de l'incompétence du maire pour signer le contrat ; que, par suite, la société Million et Marais n'est pas recevable à soumettre à la juridiction administrative des moyens tirés de l'absence d'existence légale de la société des Pompes Funèbres Générales au moment de la signature du contrat, de l'illégalité de la concession à la société des Pompes Funèbres Générales en ce qu'elle lui attribue le monopole d'exploitation du service extérieur des pompes funèbres de la commune et de l'absence d'appel public à la concurrence préalable à la signature du contrat de concession ;
Considérant, en premier lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le contrat de concession du service extérieur des pompes funèbres de la commune de Fleury-les-Aubrais ait été signé par le maire avant la transmission au préfet de la délibération du 30 novembre 1987 par laquelle le conseil municipal de Fleury-les-Aubrais a autorisé le maire à le signer ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : "Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles 7 et 8" ; qu'est prohibée, notamment, en vertu de l'article 8, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprise d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; que, toutefois, aux termes de l'article 10 : "Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 7 et 8 les pratiques : 1. Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application" ; qu'il résulte de ces dispositions que si le contrat par lequel une commune a concédé à une entreprise le service extérieur des pompes funèbres ne saurait être utilement critiqué à raison du droit exclusif d'exploitation du service public conféré à cette entreprise en vertu de l'article L. 362-1 précité du code des communes, les clauses de ce contrat ne peuvent légalement avoir pour effet de placer l'entreprise dans une situation où elle contreviendrait aux prescriptions susmentionnées de l'article 8 ;
Considérant que si le contrat litigieux, en attribuant à la société des Pompes Funèbres Générales un droit exclusif sur les prestations du service extérieur des pompes funèbres de la commune a créé au profit de cette entreprise une position dominante au sens des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance, la durée de six ans, renouvelable une fois par décision expresse, de cette convention ne met pas la société en situation de contrevenir aux dispositions précitées de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que le contrat litigieux ne contient aucune clause relative aux conditions de reprise des stocks ou à l'exploitation d'une chambre funéraire ; que la société Million et Marais n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que, sur ces deux points, le contrat permettrait à la société des Pompes Funèbres Générales d'abuser de sa position dominante ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 86 du traité instituant la Communauté européenne : "Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci" ; qu'aux termes de l'article 90 : "Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues aux articles 7 et 85 à 94 inclus" ;
Considérant qu'à supposer que le contrat litigieux ait contribué, en raison du droit exclusif qu'il comporte, à assurer à la société des Pompes Funèbres Générales une position dominante sur une partie substantielle du marché commun des prestations funéraires et soit susceptible d'affecter les échanges intra communautaires, ses clauses ne seraient incompatibles avec l'article 86 du traité que si l'entreprise était amenée, par l'exercice du droit exclusif dans les conditions dans lesquelles il lui a été conféré, à exploiter sa position dominante de façon abusive ; que la durée d'exploitation stipulée par le contrat litigieux ne constitue pas un abus de nature à mettre la société Million et Marais en situation de contrevenir aux stipulations précitées du traité instituant la Communauté européenne ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Million et Marais n'est pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal administratif d'Orléans a déclaré non fondée l'exception d'illégalité du contrat de concession passé entre la commune de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 :
Considérant que les dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que la commune de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales, qui ne sont pas dans la présente instance les parties perdantes, soient condamnées à payer à la société Million et Marais la somme de 10 000 F qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la société des Pompes Funèbres Générales et de condamner la société Million et Marais à lui payer la somme de 12 000 F qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
Article 1er : La requête de la société Million et Marais est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de la société des Pompes Funèbres Générales tendant à la condamnation de la société Million et Marais à lui payer la somme de 12 000 F en application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Million et Marais, à la commune de Fleury-les-Aubrais, à la société des Pompes Funèbres Générales et au ministre de l'intérieur.

B. Par la suite, le Conseil d’Etat a rendu l'important avis Soc. J-L Bernard-Consultants 

CE., Avis, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard-Consultants
Vu la requête, le jugement du 18 avril 2000 par lequel le tribunal administratif de Dijon, avant de statuer sur la demande de la SOCIÉTÉ JEAN-LOUIS BERNARD CONSULTANTS tendant à ce que soit annulée, d'une part, la décision du 4 décembre 1998 du président du District de l'agglomération dijonnaise rejetant son offre pour l'attribution du marché relatif au renouvellement du système d'information géographique du district, d'autre part, la décision du président du District de l'agglomération dijonnaise attribuant ledit marché à l'Institut géographique national et condamne le District de l'agglomération dijonnaise à lui verser la somme de 15 000 F au titre de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, a décidé, par application des dispositions de l'article 12 de la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif de transmettre le dossier de cette demande au Conseil d'État, en soumettant à son examen la question suivante : Le principe de liberté de la concurrence qui découle de l'ordonnance du 1er décembre 1986 fait-il obstacle à ce qu'un marché soit attribué à un établissement public administratif qui, du fait de son statut, n'est pas soumis aux mêmes obligations fiscales et sociales que ses concurrents ?
Vu les autres pièces du dossier ; 
Vu le code des marchés publics ; 
Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; 
Vu le code général des impôts ; 
Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987, et notamment son article 12 ; 
Vu les articles 57-11 à 57-13 ajoutés au décret n° 63-766 du 30 juillet 1963 modifié par le décret n° 88-905 du 2 septembre 1988 ; 
Vu  le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945 ;
Vu le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 ; 
Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
REND L’AVIS SUIVANT :
1°) Aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public. Aussi la personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, ne peut elle refuser par principe d’admettre à concourir une personne publique.
2°) Aux termes de l’article 1654 du code général des impôts : "Les établissements publics, les exploitations industrielles ou commerciales de l’État ou des collectivités locales, les entreprises concessionnaires ou subventionnées, les entreprises bénéficiant de statuts, de privilèges, d’avances directes ou indirectes ou de garanties accordées par l’État ou les collectivités locales, les entreprises dans lesquelles l’État ou les collectivités locales ont des participations, les organismes ou groupements de répartition, de distribution ou de coordination, créés sur l’ordre ou avec le concours ou sous le contrôle de l’État ou des collectivités locales doivent
- sous réserve des dispositions des articles 133, 207, 208, 1040, 1382, 1394 et 1449 à 1463 ;
- acquitter, dans les conditions de droit commun, les impôts et taxes de toute nature auxquels seraient assujetties des entreprises privées effectuant les mêmes opérations".
Il résulte de ces dispositions ainsi que de celles de l’article 256 B du code général des impôts que les établissements publics, lorsqu’ils exercent une activité susceptible d’entrer en concurrence avec celle d’entreprises privées, et notamment lorsqu’ils l’exercent en exécution d’un contrat dont la passation était soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, sont tenus à des obligations fiscales comparables à celles auxquelles sont soumises ces entreprises privées. Le régime fiscal applicable aux personnes publiques n’est donc pas, par lui-même, de nature à fausser les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence.
3°) Les agents des établissements publics administratifs qui, lorsqu’ils sont, comme c’est le cas en principe, des agents publics, sont soumis, en ce qui concerne le droit du travail et de la sécurité sociale, à une législation pour partie différente de celle applicable aux salariés de droit privé. Toutefois les différences qui existent en cette matière n’ont ni pour objet ni pour effet de placer les établissements publics administratifs dans une situation nécessairement plus avantageuse que celle dans laquelle se trouvent les entreprises privées et ne sont donc pas de nature à fausser la concurrence entre ces établissements et ces entreprises lors de l’obtention d’un marché public ou d’une délégation de service public.
4°) Pour que soient respectés tant les exigences de l’égal accès aux marchés publics que le principe de liberté de la concurrence qui découle notamment de l’ordonnance du 1er décembre 1986, l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public à un établissement administratif suppose, d’une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet établissement public n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.
Le présent avis sera notifié au tribunal administratif de Dijon, à la SOCIÉTÉ
JEAN-LOUIS BERNARD CONSULTANTS, au District de l’agglomération dijonnaise et à l’Institut géographique national. Il sera également publié au Journal officiel de la République française.

C. L’arrêt Ordre des avocats au barreau de paris marque un tournant

CE Ass, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris.
Analyse du Conseil d’Etat

L’intervention économique d’une personne publique doit respecter la liberté du commerce et de l’industrie et le droit de la concurrence : ainsi, s’agissant du principe même de cette intervention, celle-ci doit être justifiée par un motif d’intérêt public, lequel peut notamment résulter de la carence de l’initiative privée, et, une fois le principe de cette intervention admis, elle ne peut se réaliser dans des modalités telles qu’en raison de la situation particulière de la personne publique, elle fausserait le libre jeu de la concurrence.
Pris en application de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, le décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004 a créé, au sein du ministère de l’économie et des finances, une mission d’appui aux partenariats public-privé chargée d’apporter aux personnes publiques « un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat »(article 2 du décret), consistant notamment, à apprécier, en amont de la passation de tels contrats, si les conditions légales présidant à leur conclusion sont bien réunies. L’ordre des avocats au barreau de Paris, estimant que l’État ne pouvait intervenir dans un secteur au sein duquel des personnes privées exerçaient déjà leur activité et que ce décret méconnaissait ainsi divers principes encadrant l’intervention économique des personnes publiques, en demandait l’annulation pour excès de pouvoir.
Ce litige a été l’occasion, pour l’assemblée du contentieux du Conseil d’État, de synthétiser les principes au regard desquels s’apprécie la légalité des interventions de la puissance publique dans le domaine économique.
Elle a clairement distingué, à ce titre, deux types d’activités.
D’une part, les activités nécessaires à l’accomplissement, par les personnes publiques, des missions de service public dont elles sont investies et pour lesquelles elles bénéficient de prérogatives de puissance publique.
D’autre part, indépendamment de ces missions, leurs interventions économiques.
S’agissant des activités portant intervention sur un marché économique, la décision Ordre des avocats au barreau de Paris précise que si les personnes publiques entendent prendre en charge une activité économique, elles sont soumises à une double limite : d’une part, la liberté du commerce et de l’industrie et, d’autre part, du droit de la concurrence.
La liberté de commerce et d’industrie avait dans un premier temps eu pour corollaire l’interdiction de principe pour les personnes publiques d’intervenir sur le marché, pareille intervention étant seulement admise « dans des circonstances exceptionnelles » (CE, 29 mars 1901, Casanova, n° 94580, Rec.). Le Conseil d’État avait ensuite assoupli ce principe, en permettant que les personnes publiques érigent une activité ayant un caractère commercial, normalement réservée à l’initiative privée, en service public, si « en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public [justifiait] leur intervention en cette matière », l’intérêt public étant entendu, pour l’essentiel, comme la carence de l’initiative privée (CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, n° 06781, Rec.).
L’assemblée du contentieux a, sur le principe même de l’intervention, rappelé que « pour intervenir sur un marché, [les personnes publiques] doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ». Appliquant ce principe, le Conseil d’État a pu ultérieurement estimer que la création, par un département agissant dans le cadre de son action en matière d’aide sociale, d’un service de téléassistance aux personnes âgées et handicapées, dès lors que ce service était ouvert à toutes ces personnes indépendamment de leurs ressources puisque le département intervenait en réduction du coût réel de la prestation pour les usagers, satisfaisait aux besoins de la population et répondait à un intérêt public local, et ce même si des sociétés privées offraient des prestations de téléassistance. Ainsi, même dans un cas où l’initiative privée ne fait pas défaut, l’intérêt public peut être reconnu (CE, 3 mars 2010, département de la Corrèze, n° 306911, T.), de sorte que le principe même de l’intervention d’une personne publique dans l’économie ne porte pas une atteinte illégale au principe de la liberté de commerce et d’industrie.
Une fois l’intervention économique d’une personne publique admise dans son principe, l’assemblée du contentieux a précisé dans quelles limites et conditions elle devait être exercée. Dans la lignée d’un avis du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard consultants, n° 222208, Rec.,le Conseil d’État a jugé qu’une telle intervention ne devait pas être exercée selon des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait la personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence. Dans son avis du 8 novembre 2000, le Conseil d’État avait ainsi affirmé qu’une personne publique pouvait se porter candidate à l’attribution d’un marché public sous réserve qu’elle respecte les exigences découlant du principe d’égal accès aux marchés publics et qu’elle ne tire pas bénéfice d’un avantage découlant des ressources et moyens dont elle bénéficie au titre de sa mission de service public, notamment s’agissant des prix pratiqués (CE, 30 avril 2014, Société Armor SNC, n° 355563, Rec.).
En l’espèce, l’assemblée du contentieux a considéré qu’en créant une mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat, le décret du 19 octobre 2004 s’était borné à mettre en œuvre la mission d’intérêt général, qui relève de l’État, de veiller au respect du principe de légalité par les personnes publiques et les personnes privées chargées d’une mission de service public. Elle a en particulier relevé qu’en prévoyant que cet organisme pouvait fournir « un appui » dans la négociation des contrats, le décret attaqué n’avait pas entendu lui permettre de les négocier en lieu et place d’une personne publique contractante autre que l’État. Dès lors qu’aucune des attributions confiées à cette mission d’appui n’emportait d’intervention sur un marché, aucun des principes ni aucune des règles, de droit interne ou de droit communautaire, applicables à une telle intervention ne pouvait être utilement invoquée à l’encontre du décret attaqué.
Les principes dégagés par cette décision d’assemblée ont été mis en œuvre à de multiples reprises. Le Conseil d’État a ainsi jugé que la clause de la convention d’objectifs et de moyens par laquelle l’État incite la Caisse nationale des allocations familiales à diffuser gratuitement, par le biais d’un site internet, les informations relatives aux structures d’accueil recueillies auprès des collectivités territoriales et des acteurs de la petite enfance, ne chargeait pas la Caisse d’exercer une activité économique emportant une intervention sur le marché et ne méconnaissait donc pas le principe de la liberté du commerce et de l’industrie (CE, 28 mai 2010, Société Enfenconfiance).

CE Ass, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, texte intégral 
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 20 décembre 2004 et 20 avril 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS, dont le siège est 11, place Dauphine à Paris cedex 01 (75053) ; l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS demande au Conseil d'Etat d'annuler le décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la Constitution, notamment ses articles 21 et 37 ;
Vu le traité du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne devenue la Communauté européenne ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ;
Vu l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ;
Vu la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Nathalie Escaut, Maître des Requêtes, 
- les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS,
- les conclusions de M. Didier Casas, Commissaire du gouvernement ;
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ;
Considérant que l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, ratifiée par la loi du 9 décembre 2004 de simplification administrative, dispose dans son article 2 que : Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation, à laquelle la personne publique procède avant le lancement de la procédure de passation : a) Montre ou bien que, compte-tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d'urgence ; b) Expose avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l'ont conduite, après une analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d'un contrat de partenariat. En cas d'urgence, cet exposé peut être succinct./ L'évaluation est réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret ; qu'aux termes de l'article 1er du décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat : Il est créé un organisme expert chargé de procéder en liaison avec toute personne intéressée à l'évaluation prévue à l'article 2 de l'ordonnance susvisée. Il est rattaché au ministre chargé de l'économie et des finances ; que selon l'article 2 du même décret : Cet organisme expert fournit aux personnes publiques qui le demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat. A ce titre, il peut, en fonction de chacune des demandes : -rendre une expertise sur l'économie générale des projets de contrats ; -assister les personnes publiques dans le cadre de l'élaboration des projets de contrat. Cette assistance peut porter sur la négociation des contrats. / Il élabore un rapport annuel ainsi que tout document utile organisant un retour d'expériences. / Il propose au ministre chargé de l'économie et des finances, en tant que de besoin, les évolutions de textes qui lui paraissent nécessaires ;
Considérant que, si les dispositions de l'article 2 du décret attaqué qui autorisent la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat à assister les personnes publiques qui le lui demandent dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat vont au delà des termes de l'habilitation donnée par l'ordonnance du 17 juin 2004, le Premier ministre pouvait légalement, dans l'exercice du pouvoir réglementaire qui lui est constitutionnellement reconnu, attribuer de nouvelles compétences à cet organisme dès lors que d'une part, s'agissant de l'Etat et de ses établissements publics, il s'est borné à organiser le bon fonctionnement des services et que, d'autre part, s'agissant des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, il ne leur a offert qu'une simple faculté qui n'a pu avoir pour effet de restreindre leurs compétences ;
Considérant que les personnes publiques sont chargées d'assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu'en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l'industrie que du droit de la concurrence ; qu'à cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée ; qu'une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ;
Considérant qu'en chargeant la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat d'apporter aux personnes publiques qui le lui demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat, l'article 2 du décret attaqué s'est borné à mettre en oeuvre la mission d'intérêt général, qui relève de l'Etat, de veiller au respect, par les personnes publiques et les personnes privées chargées d'une mission de service public, du principe de légalité ; qu'en particulier, en prévoyant que cet organisme peut fournir un appui dans la négociation des contrats, le décret attaqué n'a pas entendu permettre à cette mission de les négocier en lieu et place d'une personne publique contractante autre que l'Etat ; qu'ainsi, aucune des attributions confiées à la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat n'emporte intervention sur un marché ; que par suite, les dispositions de l'article 2 du décret attaqué n'ont eu ni pour objet, ni pour effet de méconnaître le principe de la liberté du commerce et de l'industrie et le droit de la concurrence ; qu'elles ne sont pas davantage contraires au principe d'égal accès à la commande publique ; qu'enfin, dès lors qu'elles ne portent pas sur des prestations de services au sens du droit communautaire, elles n'ont pu ni introduire de restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté européenne prohibées par les stipulations de l'article 49 du traité instituant la Communauté européenne, ni méconnaître l'égalité de traitement entre les candidats à la commande publique issue du droit communautaire ;
Considérant qu'il résulte de tout de ce qui précède que l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS n'est pas fondé à demander l'annulation du décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat ;
D E C I D E :
Article 1er : La requête de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS, au Premier ministre et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

Texte de Pascal Montfort - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain.

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Publié le par Mariana-Hélène Firdion

I. La notion de nationalisation

A. Définition doctrinale


Selon Jean Rivero, la nationalisation est « l’opération par laquelle la propriété d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises est transférée à la collectivité afin de la soustraire, dans l’intérêt général, à la direction capitaliste » (J. Rivero, Le Régime des nationalisations, Jurisclasseur civil, annexes III, 1948).

A.1. Définition finaliste : le but de la nationalisation

L’objectif essentiel d’une nationalisation est de transférer à la nation le pouvoir sur une ou plusieurs entreprises, sur des moyens de production ou sur une branche de l’économie. «L’idée qui dicte les nationalisations est le souci d’éliminer les capitalistes, soit des profits de l’entreprise, soit surtout de la gestion, pour des motifs divers qui peuvent être d’ordre financier, économique ou politique» (M. Waline, Manuel de droit administratif , p. 277, Sirey, 1946). Le transfert de pouvoir sur un ensemble économique peut se réaliser par l’éviction complète des intérêts privés ; mais la disparition totale des intérêts privés n’est pas absolument nécessaire pour que le pouvoir appartienne réellement à l’État. C’est pourquoi certains auteurs estiment qu’il peut y avoir nationalisation sans appropriation totale, par l’État, des biens ou du capital d’une entreprise. Ainsi, le professeur Luchaire écrit que « La nationalisation est, en effet, une opération qui assure à la collectivité la maîtrise d’une entreprise: elle peut se réaliser soit par l’expropriation intégrale (des biens ou du capital), soit par le transfert forcé à la puissance publique du contrôle et, notamment, de la majorité du capital » (« La Constitution de la République française », in Economica, p. 500, 1980).

B.2. Définition matérielle : l’objet de la nationalisation

Le caractère définitif

La nationalisation a pour objet le transfert d’entreprises ou de biens à la collectivité, à titre définitif. Le caractère définitif de l’opération la distingue de la réquisition de biens, qui transfère de manière provisoire l’usage d’un bien à l’État. Le transfert doit être défini dans son objet et dans sa contrepartie.

Un transfert de bien ou de patrimoine

La nationalisation peut porter sur des entreprises ou sur des secteurs économiques pris dans leur ensemble. Lorsqu’elle porte sur des entreprises, elle suppose la détermination de ces entreprises, et elle est réalisée par le transfert de leur capital ou de leur patrimoine. Le transfert du capital opère une substitution pure et simple de l’État aux actionnaires privés : c’est la méthode la plus simple de nationalisation des sociétés. Elle a été retenue pour les nationalisations décidées en France par la loi du 11 février 1982. Lorsque la nationalisation s’opère par transfert des biens ou du patrimoine, ceux-ci sont dévolus soit à l’État directement, soit à un organisme créé pour la circonstance.

B. Historique des politiques publiques de nationalisation

Les politiques publiques de nationalisations correspondent à des politiques publiques interventionnistes. Au XIXème, les secteurs des assurances et du chemin de fer ont été partiellement nationalisés. En 1937, des sociétés concessionnaires de chemins de fer ont cédé leur patrimoine à la S.N.C.F appartenant à l’Etat. En 1945, de nombreux secteurs ont été nationalisés pour mettre en œuvre une politique de reconstruction et de relance industrielle au sortir de la guerre. A titre d’exemple : Houillères du Nord et du Pas-de-Calais (ordonnances du 13 décembre 1944 et du 12 octobre 1945), S.A. des usines Renault (ord. du 16 janvier 1945), S.A. des moteurs Gnome et Rhône (ord. du 22 mai 1945), transports aériens (ord. du 26 juin 1945), Banque de France et grandes banques de dépôt (loi du 2 décembre 1945), électricité et gaz (lois du 8 avril 1946 et du 21 octobre 1946. La loi du 11 février 1982 a nationalisé trente neuf banques et cinq groupes industriels. A titre d’exemple : Compagnie de Saint-Gobain, Pechiney Ugine Kuhlmann et Rhône-Poulenc S.A.

II. Le cadre juridique des nationalisations

A. Le cadre constitutionnel de la nationalisation

A.1. Les dispositions protégeant le droit de propriété


Article Déclaration Article 17 Déclaration des droits de l’home et du citoyen de 1789
« La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ». 

A.2. Les dispositions aménageant le droit de propriété

CC du 16 janvier 1982 n°81-132 , Loi de nationalisation
Sur le principe des nationalisations :
Considérant que l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 proclame : Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression ;
que l'article 17 de la même Déclaration proclame également : La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ;
Considérant que le peuple français, par le référendum du 5 mai 1946, a rejeté un projet de Constitution qui faisait précéder les dispositions relatives aux institutions de la République d'une nouvelle Déclaration des droits de l'homme comportant notamment l'énoncé de principes différant de ceux proclamés en 1789 par les articles 2 et 17 précités.
Considérant qu'au contraire, par les référendums du 13 octobre 1946 et du 28 septembre 1958, le peuple français a approuvé des textes conférant valeur constitutionnelle aux principes et aux droits proclamés en 1789 ; qu'en effet, le préambule de la Constitution de 1946 réaffirme solennellement les droits et les libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et tend seulement à compléter ceux-ci par la formulation des principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps ; que, aux termes du préambule de la Constitution de 1958, le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946.
Considérant que, si postérieurement à 1789 et jusqu'à nos jours, les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi une évolution caractérisée à la fois par une notable extension de son champ d'application à des domaines individuels nouveaux et par des limitations exigées par l'intérêt général, les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l'homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression, qu'en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique ; que la liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre ;
Considérant que l'alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946 dispose :
Tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ; que cette disposition n'a ni pour objet ni pour effet de rendre inapplicables aux opérations de nationalisation les principes sus-rappelés de la Déclaration de 1789 ;
Considérant que, si l'article 34 de la Constitution place dans le domaine de la loi les nationalisations d'entreprises et les transferts d'entreprises du secteur public au secteur privé, cette disposition, tout comme celle qui confie à la loi la détermination des principes fondamentaux du régime de la propriété, ne saurait dispenser le législateur, dans l'exercice de sa compétence, du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle qui s'imposent à tous les organes de l'Etat.
Considérant qu'il ressort des travaux préparatoires de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel que le législateur a entendu fonder les nationalisations opérées par ladite loi sur le fait que ces nationalisations seraient nécessaires pour donner aux pouvoirs publics les moyens de faire face à la crise économique, de promouvoir la croissance et de combattre le chômage et procéderaient donc de la nécessité publique au sens de l'article 17 de la Déclaration de 1789 ;
Considérant que l'appréciation portée par le législateur sur la nécessité des nationalisations décidées par la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel ne saurait, en l'absence d'erreur manifeste, être récusée par celui-ci dès lors qu'il n'est pas établi que les transferts de biens et d'entreprises présentement opérés restreindraient le champ de la propriété privée et de la liberté d'entreprendre au point de méconnaître les dispositions précitées de la Déclaration de 1789. 

A.3. Les conditions du caractère juste et préalable de l’indemnisation contrôlées par le juge constitutionnel

CC 16 janviier 1982 n°81-132, Loi de nationalisation
Sur l'indemnisation :
Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, la privation du droit de propriété pour cause de nécessité publique requiert une juste et préalable indemnité ;
Considérant que, par l'effet des articles 2, 14 et 28 de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel, la nationalisation des diverses sociétés visées par ladite loi s'opère par le transfert à l'Etat en toute propriété des actions représentant leur capital à la date de jouissance des obligations remises en échange ; que les articles 5, 17 et 31 de la loi déterminent la nature et le régime des obligations qui doivent être remises aux anciens actionnaires en vue d'assurer leur indemnisation ; que les articles 6, 18 et 32 de la loi fixent les règles selon lesquelles est déterminée la valeur d'échange des actions des diverses sociétés ;
Considérant qu'il convient d'examiner si ces dispositions répondent à la double exigence du caractère juste et du caractère préalable de l'indemnisation. 

B. Le cadre international de la nationalisation

Le droit international a subi une évolution. D’abord, les nationalisations ont été considérées comme illicites. Puis, dans le contexte de décolonisation, les nationalisations ont été considérées comme l’expression de la souveraineté des États sur leurs ressources naturelles, principe qui a commencé à s’affirmer dans les années cinquante, avant d’être consacré dans la résolution 1515 (XV) du 15 décembre 1960, de l’Assemblée générale de l’O.N.U. Il a été rappelé et précisé depuis :

Résolution 1803 du 14 décembre 1962 sur la souveraineté permanente sur les ressources naturelles
1. Le droit de souveraineté permanente des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles doit s'exercer dans l'intérêt du développement national et du bien-être de la population de l'Etat intéressé.
2. La prospection, la mise en valeur et la disposition de ces ressources ainsi que l'importation des capitaux étrangers nécessaires à ces fins devraient être conformes aux règles et conditions que les peuples et nations considèrent en toute liberté comme nécessaires ou souhaitables pour ce qui est d'autoriser, de limiter ou d'interdire ces activités.
3. Dans les cas où une autorisation sera accordée, les capitaux importés et les revenus qui en proviennent seront régis par les termes de cette autorisation, par la loi nationale en vigueur et par le droit international. Les bénéfices obtenus devront être répartis dans la proportion librement convenue, dans chaque cas, entre les investisseurs et l'Etat où ils investissent, étant entendu qu'on veillera à ne pas restreindre, pour un motif quelconque, le droit de souveraineté dudit Etat sur ses richesses et ses ressources naturelles.
4. La nationalisation, l'expropriation ou la réquisition devront se fonder sur des raisons ou des motifs d'utilité publique, de sécurité ou d'intérêt national, reconnus comme primant les simples intérêts particuliers ou privés, tant nationaux qu'étrangers. Dans ces cas, le propriétaire recevra une indemnisation adéquate, conformément aux règles en vigueur dans l'Etat qui prend ces mesures dans l'exercice de sa souveraineté et en conformité du droit international. Dans tout cas où la question de l'indemnisation donnerait lieu à une controverse, les voies de recours nationales de l'Etat qui prend lesdites mesures devront être épuisées. Toutefois, sur accord des Etats souverains et autres parties intéressées, le différend devrait être soumis à l'arbitrage ou à un règlement judiciaire international.
5. L'exercice libre et profitable de la souveraineté des peuples et des nations sur leurs ressources naturelles doit être encouragé par le respect mutuel des Etats, fondé sur leur égalité souveraine.
6. La coopération internationale en vue du développement économique des pays en voie de développement, qu'elle prenne la forme d'investissements de capitaux, publics ou privés, d'échanges de marchandises ou de services, d'assistance technique ou d'échanges de données scientifiques, doit favoriser le développement national indépendant de ces pays et se fonder sur le respect de leur souveraineté sur leurs richesses et leurs ressources naturelles.
7. La violation des droits souverains des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles va à l'encontre de l'esprit et des principes de la Charte des Nations Unies et gêne le développement de la coopération internationale et le maintien de la paix.
8. Les accords relatifs aux investissements étrangers librement conclus par des Etats souverains ou entre de tels Etats seront respectés de bonne foi; les Etats et les organisations internationales doivent respecter strictement et consciencieusement la souveraineté des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles, conformément à la Charte et aux principes énoncés dans la présente résolution. 

Texte de Pascal Montfort - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain.

Service public et nationalisation : 
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