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Le parc naturel marin des Glorieuses: 

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Le Parc naturel marin des Glorieuses, quatrième parc marin français et deuxième de l’océan Indien,  a été créé par le décret du  22 février 2012  n° 2012-245 portant création du parc naturel marin des Glorieuses. Situé à l’entrée du canal du Mozambique, un des hauts lieux de la biodiversité mondiale, le Parc s’étend jusqu’à la limite de la zone économique exclusive. Il couvre plus de  43 000 km². Avec le Parc naturel marin de Mayotte, dont il est contigu, la France se dote d’une aire marine protégée de plus de 110 000 km2, la plus grande créée en France, à ce jour. Avec l’approbation de son plan de gestion par le conseil de gestion du Parc le 26 janvier 2015, et son adoption par le conseil d'administration de l'Agence des aires marines protégées le 31 mars 2015, le Parc entre dans sa phase opérationnelle.

Un archipel avec une extraordinaire biodiversité marine

Le Parc naturel marin des Glorieuses, dans les Terres australes et antarctiques françaises, accueille un récif précieux de 17 km de long et d’une superficie de 165 km². Il sert de zone refuge à de nombreuses espèces menacées : tortues marines, mammifères marins, requins et raies, oiseaux marins. 
Situé dans un archipel quasi indemne, cet espace emblématique par la richesse de sa biodiversité marine constitue une référence sur le plan mondial et une extraordinaire plate-forme pour la recherche scientifique. 
L’archipel des Glorieuses présente :
- un complexe récifal précieux de 17 km de long et d’une superficie de 165 km², quasiment indemne de pressions anthropiques  directes; 
- une zone refuge pour de nombreuses espèces menacées, environ 10 % des espèces présentes dans les eaux des Glorieuses sont inscrites sur les annexes de conventions internationales et/ou figurent sur la liste rouge de l’UICN  et 33 sont classées sur les annexes I ou II de la CITES ;
- des pressions à surveiller et à maîtriser, les richesses naturelles des Glorieuses sont relativement bien préservées, il convient de poursuivre les améliorations entamées dans le domaine de la pêche. Pour obtenir les résultats escomptés, il est impératif de pouvoir observer et surveiller les espaces maritimes.

Les objectifs du parc 

Fixées par le décret de création Décret n° 2012-245 du 22 février 2012 portant création du parc naturel marin des Glorieuses , les quatre orientations de gestion du Parc sont les grands objectifs qui guident l’action du Parc.
1.    Protéger le patrimoine naturel, particulièrement les tortues, les récifs coralliens et les mammifères marins, notamment par une surveillance maritime adaptée aux enjeux et la sensibilisation des acteurs et des usagers ;
2.    Faire des eaux des Glorieuses un espace d'excellence en matière de pêches durables(côtières et hauturières) ;
3.    Faire de cet espace un lieu privilégié d'observation scientifique de la biodiversité marine du canal du Mozambique pouvant intégrer des observatoires pour contribuer à l'amélioration des connaissances ;
4.    Encadrer les pratiques touristiques et accompagner le développement d'un écotourisme respectant le caractère préservé de cet espace.

Le conseil de gestion

Le conseil de gestion du Parc naturel marin est composé de 20 membres représentants de l’État, des organisations professionnelles, notamment de pêcheurs, d’associations de protection de l’environnement et d’experts. Les membres ont été nommés conjointement par le Préfet de la Réunion et le Préfet administrateur supérieur des TAAF, par l'arrêté conjoint n°2012-89 du 17 août 2012. Le Parc est présidé par M. Bernard Cressens, membre du conseil de gestion en tant que représentant d’une association nationale de protection de l’environnement. Il est assisté de deux vice-présidents : M. Jean-Pierre Charpentier (personnalité qualifiée ; président du conseil consultatif des TAAF) et M. Michel Charpentier (association de protection de l’environnement). Le conseil de gestion a élaboré le plan de gestion du Parc et veille maintenant à sa mise en œuvre.

Un fonctionnement commun avec Mayotte

Les deux parcs naturels marins de Mayotte et des Glorieuses fonctionneront avec des moyens communs, ce qui permettra d’assurer une cohérence technique aussi bien dans la rédaction des plans de gestion que dans les actions des deux parcs. Cependant, compte tenu des particularités administratives de chacune de ces zones, les conseils de gestion seront distincts.
Néanmoins, le président du conseil de gestion du Parc naturel marin de Mayotte et des représentants de la pêche artisanale mahoraise siègent au conseil de gestion du Parc naturel marin des Glorieuses.
La direction déléguée du Parc est assurée par Cécile Perron, directrice-déléguée du Parc naturel marin de Mayotte également. 
Administrativement, les îles Glorieuses font partie du district des Îles Éparses de la collectivité des Terres australes et antarctiques françaises (TAAF).

Texte de www.aires-marines.fr
Photo CC0 Public Domain.

Le parc naturel marin des Glorieuses: 
Le parc naturel marin des Glorieuses: 

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Le parc naturel marin du golfe du Lion :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Le parc naturel marin du golfe du Lion  doit sa création au décret n° 2011-1269 du 11 octobre 2011 portant création du parc naturel marin du golfe du Lion. 

L’étendue du parc           

Le parc couvre 4019 km2 d'espace marin pour environ 100 km de côtes. 
Le périmètre s’étend de Leucate, au Nord, aux limites des eaux sous souveraineté française au sud.
Au large, il comprend les trois canyons sous-marins Lacaze-Duthiers, Pruvot et Bourcart.
 Ce périmètre tient compte des données scientifiques, des réalités socio-économiques, des contraintes de gestion et de la contribution des acteurs locaux lors de la construction du projet de parc.
Le périmètre du parc permet de répondre à deux ambitions :
- la cohérence écologique : il intègre l'ensemble des habitats naturels de Méditerranée, écosystèmes interdépendants, et propose une gestion appropriée de ces richesses naturelles ;
- l'identité socio-économique : il correspond à un bassin d'activités professionnelles (pêche, transport maritime, etc.) et de loisirs (plongée, plaisance, pêche, etc.).

Des canyons sous-marins d’une exceptionnelle richesse 

En 2008, l’Agence des aires marines protégées a lancé une vaste campagne scientifique d’exploration des canyons de Méditerranée qui a permis : 
- d’obtenir un état de référence des écosystèmes de ces vallées sous-marines ;
- de confirmer les arguments scientifiques qui plaidaient pour leur prise en compte dans le périmètre du parc naturel marin.
Situés à plus de 20 km de la côte, les trois canyons sous-marins (Lacaze-Duthiers, Pruvot et Bourcart) compris dans le périmètre du parc ont été explorés entre 200 et 500 m de profondeur.
Les résultats obtenus localement ont confirmé le caractère exceptionnel et l’intérêt de ces canyons en termes de patrimoine et de ressources naturels.
Grâce aux plongées effectuées en sous-marin et engin télécommandé (ROV), le canyon Lacaze Duthiers apparaît comme le plus exceptionnel par la richesse et la diversité de ses habitats et de sa faune.
Des coraux profonds d’eaux froides (Madrepora oculata, Lophelia pertusa, Desmophyllum cristagalli, Dendrophyllia cornigera) ont été identifiés. Ces coraux, rares, sont protégés par des conventions internationales.
35 espèces remarquables ou menacées ont été recensées au total, tant en surface (oiseaux, mammifères marins) qu’en profondeur, dont par exemple un requin Centrine. 
11 espèces commerciales de poissons et de crustacés ont été observées.
Les canyons sont le refuge de beaucoup d’espèces qui y trouvent nourriture, abri et conditions propices pour se reproduire et se développer. Cette richesse du milieu est attestée par la présence simultanée des prédateurs supérieurs que sont les oiseaux et les mammifères marins.
Ils constituent de véritables oasis de vie pouvant contribuer de manière déterminante au bon fonctionnement des écosystèmes des zones côtières et du plateau continental adjacents (biodiversité, abondance…).
Les traces des activités humaines ont été observées, de nombreuses palangres ainsi que des déchets de toute nature (plastiques, ferrailles, débris de chalut, …) s’accumulent. Ces déchets n’étaient pas visibles dans les années 60. Les canyons sont fragiles et sont affectés par les activités humaines telles que la pollution et certaines formes de pêche.

Les objectifs du parc 

Sur les dix espèces sous-marines qui bénéficient d’une protection en France, huit sont présentes dans le périmètre du parc : le mérou brun, la posidonie, l’oursin diadème, la grande nacre, la datte de mer, la grande cigale, la tortue caouanne et les cétacés. La présence d’autant d’espèces protégées confirme le caractère d’exception de cette partie du golfe du Lion occidental.
Le Parc doit devenir une zone de référence, pour l’acquisition de connaissances et le suivi du milieu marin et de ses écosystèmes comme pour la diffusion des informations auprès des acteurs concernés et de la population.
Espace maritime précieux, d’une fragilité renforcée par la proximité de la surface de certains écosystèmes, cette partie occidentale du golfe du Lion est également très convoitée.
Sensible aux pollutions, aux pressions touristiques et industrielles et aux conséquences des activités maritimes, cet espace maritime doit être protégé, afin de mieux résister aux bouleversements naturels.
Le Parc doit introduire dans la gestion de son périmètre une cohérence qui favorise un développement des activités humaines compatible avec l’exigence de préservation du patrimoine naturel marin.
La mer est un facteur essentiel du développement économique local. Les activités maritimes sont en pleine évolution : aux économies traditionnelles (pêche, commerce, transport de passagers, etc.) se superposent des activités nouvelles, principalement associées au développement touristique.
Les effets de ces activités sur le milieu naturel sont mal connus. Il est pourtant indispensable de concilier le développement économique de cette région et la préservation de la biodiversité marine.

Texte de www.aires-marines.fr
Photo CC0 Public Domain.

Le parc naturel marin du golfe du Lion :
Le parc naturel marin du golfe du Lion :

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Le service public : 

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

I. L’apparition de la notion de service public

A. La définition de la notion de service public


La portée de l’arrêt Blanco a été analysée par la doctrine dès le début du XXème siècle. (Tribunal des conflits 8 février 1873 Blanco)
Selon René CHAPUS, le service public est « une activité d’intérêt général assurée ou assumée par l’administration ».
Selon Yves GAUDEMET c’est « l’activité d’une collectivité publique visant à satisfaire un besoin d’intérêt général (1er critère), assurée par une personne publique ou par une personne privée (2ème critère) sous le contrôle d’une personne publique » et soumise à un régime juridique particulier (3ème critère).

CE., 29 mars 1901, Casanova
Vu la requête présentée par les sieurs Casanova, Canazzi [Carlos] médecins, Canazzi [Jacques], Istria notaire, Balisoni, Peretti, Colonna d'Istria, Pianelli [Barthélémy], Istria [Jean Baptiste], Pianelli [Alexandre], Pianelli [Jacques] et Poggi, tous contribuables de la commune d'Olmeto et y demeurant, ladite requête enregistrée au Secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat le 16 février 1898 et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler : 1° une délibération en date du 4 novembre 1897, par laquelle, le conseil municipal d'Olmeto a voté un crédit de 2.000 francs, pour le traitement d'un médecin, devant donner gratuitement ses soins à tous les habitants de la commune, pauvres et riches indistinctement ; 2° un arrêté du préfet de la Corse du 15 novembre suivant, refusant de déclarer la nullité de la délibération précitée et approuvant l'ouverture du crédit ci-dessus au budget de la commune ; 
Vu les lois des 5 avril 1884 et 15 juillet 1893 ; 
Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt des requérants, autres que le sieur Canazzi, médecin à Olmeto ; 
Considérant que la délibération attaquée a pour objet l'inscription d'une dépense au budget de la commune d'Olmeto ; que les requérants contribuables dans cette commune, ont intérêt en cette qualité, à faire déclarer cette délibération nulle de droit et qu'ils sont ainsi parties intéressées, dans le sens de l'article 65 de la loi susvisée du 5 avril 1884 ; 
Au fond : 
Considérant que la délibération attaquée n'a pas été prise en vue d'organiser l'assistance médicale gratuite des indigents, conformément à la loi du 15 juillet 1893 ; que si les conseils municipaux peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, intervenir, pour procurer des soins médicaux aux habitants qui en sont privés, il résulte de l'instruction qu'aucune circonstance de cette nature n'existait à Olmeto, où exerçaient deux médecins ; qu'il suit de là que le conseil municipal de ladite commune est sorti de ses attributions en allouant par la délibération attaquée, un traitement annuel de 2.000 francs à un médecin communal chargé de soigner gratuitement tous les habitants pauvres ou riches indistinctement et que c'est à tort que le préfet a approuvé cette délibération ;
DECIDE : 
Article 1er - La délibération susvisée du Conseil municipal d'Olmeto en date du 4 novembre 1897 est déclarée nulle de droit et, par voie de conséquence, l'arrêté du Préfet de la Corse du 15 novembre 1897 est annulé ; 
Article 2 - Expédition Intérieur.

B. Les acceptions historiques de la notion de service public

B.1. La distinction SPIC/SPA

TC., 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain « Bac d’Eloka »
Vu l'arrêté, en date du 13 octobre 1920, par lequel le lieutenant-gouverneur de la colonie de la Côte-d'Ivoire a élevé le conflit d'attributions dans l'instance pendante, devant le juge des référés du tribunal civil de Grand- Bassam, entre la Société commerciale de l'Ouest africain et la colonie de la
Côte-d'Ivoire ; 
Vu l'ordonnance du 7 septembre 1840, 
Vu le décret du 10 mars 1893, 
Vu le décret du 18 octobre 1904 ; 
Vu les décrets des 5 août et 7 septembre 1881 ; 
Vu les lois des 16-24 août 1790 et 16 fructidor an III ; 
Vu l'ordonnance du 1er juin 1828 ;
Vu  la loi du 24 mai 1872 ;
Sur la régularité de l'arrêté de conflit : 
Considérant que si le lieutenant gouverneur de la Côte-d'Ivoire a, par un télégramme du 2 octobre 1920, sans observer les formalités prévues par l'ordonnance du 1er juin 1828, déclaré élever le conflit, il a pris, le 13 octobre 1920, un arrêté satisfaisant aux prescriptions de l'article 9 de ladite ordonnance; que cet arrêté a été déposé au greffe dans le délai légal ; qu'ainsi le tribunal des conflits est régulièrement saisi ;
Sur la compétence : 
Considérant que par exploit du 30 septembre 1920, la Société commerciale de l'Ouest africain, se fondant sur le préjudice qui lui aurait été causé par un accident survenu au bac d'Eloka, a assigné la colonie de la Côte-d'Ivoire devant le président du tribunal civil de Grand-Bassam, en audience des référés, à fin de nomination d'un expert pour examiner ce bac ;
Considérant, d'une part, que le bac d'Eloka ne constitue pas un ouvrage public ; d'autre part, qu'en effectuant, moyennant rémunération, les opérations de passage des piétons et des voitures d'une rive à l'autre de la lagune, la colonie de la Côte-d'Ivoire exploite un service de transport dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire ; que, par suite, en l'absence d'un texte spécial attribuant compétence à la juridiction administrative, il n'appartient qu'à l'autorité judiciaire de connaître des conséquences dommageables de l'accident invoqué, que celui-ci ait eu pour cause, suivant les prétentions de la Société de l'Ouest africain, une faute commise dans l'exploitation ou un mauvais entretien du bac. 
Que, - si donc c'est à tort qu'au vu du déclinatoire adressé par le lieutenant-gouverneur, le président du tribunal ne s'est pas borné à statuer sur le déclinatoire, mais a, par la même ordonnance désigné un expert contrairement aux articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er juin 1828, - c'est à bon droit qu'il a retenu la connaissance du litige ;
DECIDE : 
Article 1er : L'arrêté de conflit ci-dessus visé, pris par le lieutenant-gouverneur de la Côte-d'Ivoire, le 13 octobre 1920, ensemble le télégramme susvisé du lieutenant-gouverneur n° 36 GP, du 2 octobre 1920, sont annulés. (…)

B.2. L’interventionnisme économique

CE., 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers
Vu la requête présentée pour : 1° la chambre syndicale de commerce en détail de Nevers, représentée par le sieur Guin, son Président en exercice ; 2° ledit sieur Guin, agissant en qualité de contribuable et d'habitant de la ville de Nevers, ladite requête enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 29 septembre 1928 et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler une décision du 11 août 1928 par laquelle le Préfet de la Nièvre a rejeté une demande des requérants tendant à faire déclarer nulles de droit différentes délibérations du conseil municipal de Nevers relatives à l'organisation d'un service municipal de ravitaillement - ensemble, déclarer nulles de droit les délibérations dont s'agit ; 
Vu la loi du 24 mai 1872 ; 
Vu la loi du 5 avril 1884 ;
Vu le décret du 5 novembre 1926 ;
Considérant que si, en vertu de l'article 1er de la loi du 3 août 1926 qui l'autorisait à apporter, tant aux services de l'Etat qu'à ceux des collectivités locales, toutes réformes nécessaires à la réalisation d'économies, le Président de la République a pu légalement réglementer, dans les conditions qui lui ont paru les plus conformes à l'intérêt des finances communales, l'organisation et le fonctionnement des régies municipales, les décrets des 5 novembre et 28 décembre 1926 par lesquels il a réalisé ces réformes n'ont eu ni pour objet, ni pour effet d'étendre, en matière de création de services publics communaux, les attributions conférées aux conseils municipaux par la législation antérieure ; que les entreprises ayant un caractère commercial restent, en règle générale, réservées à l'initiative privée et que les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière ;
Considérant que l'institution d'un service de ravitaillement municipal destiné à la vente directe au public constitue une entreprise commerciale et qu'aucune circonstance particulière à la ville de Nevers ne justifiait la création en 1923 et le maintien au cours des années suivantes, d'un service municipal de cette nature dans ladite ville ; que le sieur Guin est dès lors fondé à soutenir qu'en refusant de déclarer nulles de droit les délibérations par lesquelles le conseil municipal de Nevers a organisé ce service, le Préfet de la Nièvre a excédé ses pouvoirs ;
DECIDE : 
Article 1er : La décision du Préfet de la Nièvre en date du 11 août 1928 est annulée. 
Article 2 : Les délibérations du Conseil municipal de Nevers instituant et organisant un service municipal de ravitaillement sont déclarées nulles de droit. 
Article 3 : Expédition Intérieur ».

II. L’évolution de la jurisprudence administrative

A. L’arrêt Million et marais soumet l’administration au principe de la libre concurrence

CE., 3 novembre 1997  Société Yonne Funéraire, Société Intermarbres, Société Million et Marais. Analyse du Conseil d’Etat 
Les actes de dévolution des services publics peuvent être contestés sur le fondement des articles 7, 8, 9 et 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, alors en vigueur, relative à la liberté des prix et de la concurrence. Ce contrôle ne s'applique pas aux contrats conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance (Sect., 3 nov. 1997, Société Yonne Funéraire, Société Intermarbres, Société Million et Marais).
Saisi de trois renvois préjudiciels de l'autorité judiciaire, le Conseil d'Etat a été amené à se prononcer sur la question de l'application aux actes de dévolution du service public de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, alors en vigueur, dont les dispositions ont depuis été reprises dans le code de commerce. Cette ordonnance interdisait les pratiques anticoncurrentielles, et confiait le soin de les réprimer au Conseil de la concurrence, transformé depuis lors en Autorité de la concurrence, dont les décisions peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris. L'article 53 de l'ordonnance disposait que « les règles définies à la présente ordonnance s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques », notamment, avait ajouté la loi du 8 février 1995, « dans le cadre des conventions de délégation de service public ».
Ces dispositions, non dépourvues d'ambiguïté, avaient tout d'abord suscité un débat sur le partage de compétence entre les juges administratif et judiciaire. Ce débat a été tranché par un arrêt du Tribunal des conflits du 6 juin 1989 (Préfet de la région Ile-de-France c/ Cour d'appel de Paris, plus connu sous le nom « Ville de Pamiers », p. 293). Se fondant sur les dispositions de l'article 53 de l'ordonnance, interprété à la lumière des principes dégagés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 janvier 1987, le Tribunal des conflits a indiqué que la cour d'appel de Paris n'était juge, de par la loi, que des décisions du Conseil de la concurrence, dont le contrôle ne portait que sur les pratiques anticoncurrentielles auxquelles se livrent des opérateurs économiques, de droit privé ou public, et qu'en revanche, seule la juridiction administrative avait compétence pour apprécier la légalité d'un acte administratif, comme celui régissant ou portant dévolution d'un service public.
Appelé à se prononcer sur l'application des dispositions de l'ordonnance de 1986 aux actes de dévolution d'un service public, le Conseil d'Etat avait dans un premier temps (23 juill. 1993, Compagnie générale des eaux, p. 225) repris à la lettre les motifs de la décision Ville de Pamiers du Tribunal des conflits, en estimant que ces règles ne s'appliquaient aux personnes publiques que pour autant qu'elles se livraient à des activités de production, de distribution et de services. Constatant que l'acte de dévolution d'un service public ne peut être assimilé à de telles activités et ne saurait, par lui-même, être susceptible de restreindre ou de fausser la concurrence, il en avait déduit que l'invocation de l'ordonnance de 1986 était inopérante à l'encontre d'un tel acte.
Les trois décisions rendues par la Section du contentieux le 3 novembre 1997 rompent avec ce raisonnement. Deux éléments fondent cette évolution. D'une part, la décision du Tribunal des conflits, rendue sur une pure question de compétence, ne déterminait pas sur le fond le périmètre du droit applicable. L'article 53 de l'ordonnance concernait les agissements des personnes publiques lorsqu'elles se comportent comme des opérateurs économiques, mais demeurait sans conséquence sur la consistance du bloc de légalité dont le respect s'impose aux actes de l'administration. D'autre part, le postulat selon lequel l'acte juridique de dévolution d'un service public n'aurait par lui-même aucune incidence sur le jeu de la concurrence semblait pour le moins fragile.
Le Conseil d'Etat a donc jugé qu'il appartient au juge administratif de s'assurer que les actes de dévolution des services publics respectent l'ensemble des normes composant le bloc de légalité, y compris celles qui résultaient alors des articles 7, 8, 9 et 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986. Si ces dispositions semblent surtout concerner directement les entreprises privées, elles imposent néanmoins une règle plus générale qui interdit à l'autorité publique de prendre une décision plaçant une entreprise en situation d'abuser d'une position dominante. La logique de cette solution est identique à celle qui a conduit l'Assemblée du contentieux, dans l'affaire Société Lambda (6 déc. 1996, p. 465), à annuler une décision au motif qu'elle plaçait un agent public en situation d'être sanctionné au regard de la loi pénale.
En l'espèce, l'exercice de ce contrôle n'a pas conduit à l'annulation des actes de dévolution du service public des pompes funèbres qui étaient contestés. Il a également été l'occasion de préciser que le moyen tiré de la méconnaissance de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ne pouvait être invoqué à l'encontre des contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur.
Ces décisions renouvellent très sensiblement le contrôle opéré par le juge administratif sur les actes de dévolution du service public. Elles permettent d'assurer une meilleure cohérence de l'ordre juridique en complétant le contrôle déjà exercé au regard du droit communautaire de la concurrence et notamment des articles 82 et 86 du traité de Rome (Sect., 8 nov. 1996, Fédération française des sociétés d'assurance et autres, p. 441) et celui, qui intervient a posteriori, de l'autorité alors dénommée Conseil de la concurrence. Elles ont été complétées depuis lors par d'autres décisions précisant les modalités de ce contrôle et les critères pertinents permettant d'apprécier le contenu de la notion d'abus de position dominante dans le contexte spécifique des services publics, qui doit combiner les exigences du marché avec celles de l'intérêt général.

CE.,3 novembre 1997  Société Million et Marais, texte intégral
 
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 2 juin et 2 octobre 1995 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Million et Marais, dont le siège est situé ... ; la société Million et Marais demande que le Conseil d'Etat :
1°) annule le jugement du 9 mars 1995 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a déclaré non fondée l'exception d'illégalité du contrat de concession du service extérieur des pompes funèbres, passé le 26 novembre 1987 entre la ville de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales dont l'examen lui a été transmis en exécution d'un arrêt de la cour d'appel d'Orléans du 10 mars 1993 ;
2°) déclare illégal ce contrat de concession ;
3°) condamne la commune de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales à lui payer la somme de 10 000 F en application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le traité du 25 mars 1957 instituant la communauté européenne ;
Vu le code des communes ;
Vu la loi n° 82-623 du 2 mars 1982 ;
Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ;
Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
Après avoir entendu en audience publique :
- le rapport de M. Courtial, Maître des Requêtes,
- les observations de Me Foussard, avocat de la société Million et Marais et de Me Luc-Thaler, avocat des Pompes Funèbres Générales,
- les conclusions de M. Stahl, Commissaire du gouvernement ;
Considérant que par un arrêt du 10 mars 1993, la cour d'appel d'Orléans, saisie d'un litige opposant la société Million et Marais et la société des Pompes Funèbres Générales, a sursis à statuer jusqu'à ce que la juridiction administrative se soit prononcée sur la validité du contrat signé le 26 novembre 1987 par le maire de Fleury-les-Aubrais accordant à la société des Pompes Funèbres Générales la concession du service extérieur des pompes funèbres dans cette commune ; que la société Million et Marais fait appel du jugement du 9 mars 1995 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté ses conclusions tendant à ce que le contrat de concession soit déclaré non valide ;
Sur la régularité du jugement :
Considérant qu'il ressort de la minute du jugement attaqué que ses visas comportent la mention et l'analyse de l'ensemble des mémoires échangés ; qu'il a été suffisamment répondu au moyen tiré de la méconnaissance de l'article 86 du traité instituant la communauté européenne ; 
Sur les conclusions relatives à la délibération du conseil municipal de Fleuryles-Aubrais du 30 novembre 1987 :
Considérant qu'il n'appartient pas à la juridiction administrative, saisie sur renvoi préjudiciel ordonné par l'autorité judiciaire, de trancher des questions autres que celles qui ont été renvoyées par ladite autorité ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans que celle-ci a entendu surseoir à statuer seulement jusqu'à ce que la juridiction administrative se soit prononcée sur la validité du contrat de concession passée entre la commune de Fleury-les-Aubrais et la société Million et Marais ; que, par suite, les conclusions de la requête tendant à ce que soit prononcée l'illégalité de la délibération du 30 novembre 1987 par laquelle le conseil municipal de Fleury-les-Aubrais a approuvé le contrat et autorisé le maire à le signer ne sont pas recevables ;
Sur la validité du contrat de concession :
Considérant que la cour d'appel n'a renvoyé au juge administratif que l'appréciation du bien-fondé des moyens tirés d'une part de la méconnaissance des règles de la concurrence tant communautaires qu'internes et d'autre part de l'incompétence du maire pour signer le contrat ; que, par suite, la société Million et Marais n'est pas recevable à soumettre à la juridiction administrative des moyens tirés de l'absence d'existence légale de la société des Pompes Funèbres Générales au moment de la signature du contrat, de l'illégalité de la concession à la société des Pompes Funèbres Générales en ce qu'elle lui attribue le monopole d'exploitation du service extérieur des pompes funèbres de la commune et de l'absence d'appel public à la concurrence préalable à la signature du contrat de concession ;
Considérant, en premier lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le contrat de concession du service extérieur des pompes funèbres de la commune de Fleury-les-Aubrais ait été signé par le maire avant la transmission au préfet de la délibération du 30 novembre 1987 par laquelle le conseil municipal de Fleury-les-Aubrais a autorisé le maire à le signer ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : "Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles 7 et 8" ; qu'est prohibée, notamment, en vertu de l'article 8, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprise d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; que, toutefois, aux termes de l'article 10 : "Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 7 et 8 les pratiques : 1. Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application" ; qu'il résulte de ces dispositions que si le contrat par lequel une commune a concédé à une entreprise le service extérieur des pompes funèbres ne saurait être utilement critiqué à raison du droit exclusif d'exploitation du service public conféré à cette entreprise en vertu de l'article L. 362-1 précité du code des communes, les clauses de ce contrat ne peuvent légalement avoir pour effet de placer l'entreprise dans une situation où elle contreviendrait aux prescriptions susmentionnées de l'article 8 ;
Considérant que si le contrat litigieux, en attribuant à la société des Pompes Funèbres Générales un droit exclusif sur les prestations du service extérieur des pompes funèbres de la commune a créé au profit de cette entreprise une position dominante au sens des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance, la durée de six ans, renouvelable une fois par décision expresse, de cette convention ne met pas la société en situation de contrevenir aux dispositions précitées de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que le contrat litigieux ne contient aucune clause relative aux conditions de reprise des stocks ou à l'exploitation d'une chambre funéraire ; que la société Million et Marais n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que, sur ces deux points, le contrat permettrait à la société des Pompes Funèbres Générales d'abuser de sa position dominante ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 86 du traité instituant la Communauté européenne : "Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci" ; qu'aux termes de l'article 90 : "Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues aux articles 7 et 85 à 94 inclus" ;
Considérant qu'à supposer que le contrat litigieux ait contribué, en raison du droit exclusif qu'il comporte, à assurer à la société des Pompes Funèbres Générales une position dominante sur une partie substantielle du marché commun des prestations funéraires et soit susceptible d'affecter les échanges intra communautaires, ses clauses ne seraient incompatibles avec l'article 86 du traité que si l'entreprise était amenée, par l'exercice du droit exclusif dans les conditions dans lesquelles il lui a été conféré, à exploiter sa position dominante de façon abusive ; que la durée d'exploitation stipulée par le contrat litigieux ne constitue pas un abus de nature à mettre la société Million et Marais en situation de contrevenir aux stipulations précitées du traité instituant la Communauté européenne ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Million et Marais n'est pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal administratif d'Orléans a déclaré non fondée l'exception d'illégalité du contrat de concession passé entre la commune de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 :
Considérant que les dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que la commune de Fleury-les-Aubrais et la société des Pompes Funèbres Générales, qui ne sont pas dans la présente instance les parties perdantes, soient condamnées à payer à la société Million et Marais la somme de 10 000 F qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la société des Pompes Funèbres Générales et de condamner la société Million et Marais à lui payer la somme de 12 000 F qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
Article 1er : La requête de la société Million et Marais est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de la société des Pompes Funèbres Générales tendant à la condamnation de la société Million et Marais à lui payer la somme de 12 000 F en application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Million et Marais, à la commune de Fleury-les-Aubrais, à la société des Pompes Funèbres Générales et au ministre de l'intérieur.

B. Par la suite, le Conseil d’Etat a rendu l'important avis Soc. J-L Bernard-Consultants 

CE., Avis, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard-Consultants
Vu la requête, le jugement du 18 avril 2000 par lequel le tribunal administratif de Dijon, avant de statuer sur la demande de la SOCIÉTÉ JEAN-LOUIS BERNARD CONSULTANTS tendant à ce que soit annulée, d'une part, la décision du 4 décembre 1998 du président du District de l'agglomération dijonnaise rejetant son offre pour l'attribution du marché relatif au renouvellement du système d'information géographique du district, d'autre part, la décision du président du District de l'agglomération dijonnaise attribuant ledit marché à l'Institut géographique national et condamne le District de l'agglomération dijonnaise à lui verser la somme de 15 000 F au titre de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, a décidé, par application des dispositions de l'article 12 de la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif de transmettre le dossier de cette demande au Conseil d'État, en soumettant à son examen la question suivante : Le principe de liberté de la concurrence qui découle de l'ordonnance du 1er décembre 1986 fait-il obstacle à ce qu'un marché soit attribué à un établissement public administratif qui, du fait de son statut, n'est pas soumis aux mêmes obligations fiscales et sociales que ses concurrents ?
Vu les autres pièces du dossier ; 
Vu le code des marchés publics ; 
Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; 
Vu le code général des impôts ; 
Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987, et notamment son article 12 ; 
Vu les articles 57-11 à 57-13 ajoutés au décret n° 63-766 du 30 juillet 1963 modifié par le décret n° 88-905 du 2 septembre 1988 ; 
Vu  le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945 ;
Vu le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 ; 
Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
REND L’AVIS SUIVANT :
1°) Aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public. Aussi la personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, ne peut elle refuser par principe d’admettre à concourir une personne publique.
2°) Aux termes de l’article 1654 du code général des impôts : "Les établissements publics, les exploitations industrielles ou commerciales de l’État ou des collectivités locales, les entreprises concessionnaires ou subventionnées, les entreprises bénéficiant de statuts, de privilèges, d’avances directes ou indirectes ou de garanties accordées par l’État ou les collectivités locales, les entreprises dans lesquelles l’État ou les collectivités locales ont des participations, les organismes ou groupements de répartition, de distribution ou de coordination, créés sur l’ordre ou avec le concours ou sous le contrôle de l’État ou des collectivités locales doivent
- sous réserve des dispositions des articles 133, 207, 208, 1040, 1382, 1394 et 1449 à 1463 ;
- acquitter, dans les conditions de droit commun, les impôts et taxes de toute nature auxquels seraient assujetties des entreprises privées effectuant les mêmes opérations".
Il résulte de ces dispositions ainsi que de celles de l’article 256 B du code général des impôts que les établissements publics, lorsqu’ils exercent une activité susceptible d’entrer en concurrence avec celle d’entreprises privées, et notamment lorsqu’ils l’exercent en exécution d’un contrat dont la passation était soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, sont tenus à des obligations fiscales comparables à celles auxquelles sont soumises ces entreprises privées. Le régime fiscal applicable aux personnes publiques n’est donc pas, par lui-même, de nature à fausser les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence.
3°) Les agents des établissements publics administratifs qui, lorsqu’ils sont, comme c’est le cas en principe, des agents publics, sont soumis, en ce qui concerne le droit du travail et de la sécurité sociale, à une législation pour partie différente de celle applicable aux salariés de droit privé. Toutefois les différences qui existent en cette matière n’ont ni pour objet ni pour effet de placer les établissements publics administratifs dans une situation nécessairement plus avantageuse que celle dans laquelle se trouvent les entreprises privées et ne sont donc pas de nature à fausser la concurrence entre ces établissements et ces entreprises lors de l’obtention d’un marché public ou d’une délégation de service public.
4°) Pour que soient respectés tant les exigences de l’égal accès aux marchés publics que le principe de liberté de la concurrence qui découle notamment de l’ordonnance du 1er décembre 1986, l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public à un établissement administratif suppose, d’une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet établissement public n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.
Le présent avis sera notifié au tribunal administratif de Dijon, à la SOCIÉTÉ
JEAN-LOUIS BERNARD CONSULTANTS, au District de l’agglomération dijonnaise et à l’Institut géographique national. Il sera également publié au Journal officiel de la République française.

C. L’arrêt Ordre des avocats au barreau de paris marque un tournant

CE Ass, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris.
Analyse du Conseil d’Etat

L’intervention économique d’une personne publique doit respecter la liberté du commerce et de l’industrie et le droit de la concurrence : ainsi, s’agissant du principe même de cette intervention, celle-ci doit être justifiée par un motif d’intérêt public, lequel peut notamment résulter de la carence de l’initiative privée, et, une fois le principe de cette intervention admis, elle ne peut se réaliser dans des modalités telles qu’en raison de la situation particulière de la personne publique, elle fausserait le libre jeu de la concurrence.
Pris en application de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, le décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004 a créé, au sein du ministère de l’économie et des finances, une mission d’appui aux partenariats public-privé chargée d’apporter aux personnes publiques « un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat »(article 2 du décret), consistant notamment, à apprécier, en amont de la passation de tels contrats, si les conditions légales présidant à leur conclusion sont bien réunies. L’ordre des avocats au barreau de Paris, estimant que l’État ne pouvait intervenir dans un secteur au sein duquel des personnes privées exerçaient déjà leur activité et que ce décret méconnaissait ainsi divers principes encadrant l’intervention économique des personnes publiques, en demandait l’annulation pour excès de pouvoir.
Ce litige a été l’occasion, pour l’assemblée du contentieux du Conseil d’État, de synthétiser les principes au regard desquels s’apprécie la légalité des interventions de la puissance publique dans le domaine économique.
Elle a clairement distingué, à ce titre, deux types d’activités.
D’une part, les activités nécessaires à l’accomplissement, par les personnes publiques, des missions de service public dont elles sont investies et pour lesquelles elles bénéficient de prérogatives de puissance publique.
D’autre part, indépendamment de ces missions, leurs interventions économiques.
S’agissant des activités portant intervention sur un marché économique, la décision Ordre des avocats au barreau de Paris précise que si les personnes publiques entendent prendre en charge une activité économique, elles sont soumises à une double limite : d’une part, la liberté du commerce et de l’industrie et, d’autre part, du droit de la concurrence.
La liberté de commerce et d’industrie avait dans un premier temps eu pour corollaire l’interdiction de principe pour les personnes publiques d’intervenir sur le marché, pareille intervention étant seulement admise « dans des circonstances exceptionnelles » (CE, 29 mars 1901, Casanova, n° 94580, Rec.). Le Conseil d’État avait ensuite assoupli ce principe, en permettant que les personnes publiques érigent une activité ayant un caractère commercial, normalement réservée à l’initiative privée, en service public, si « en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public [justifiait] leur intervention en cette matière », l’intérêt public étant entendu, pour l’essentiel, comme la carence de l’initiative privée (CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, n° 06781, Rec.).
L’assemblée du contentieux a, sur le principe même de l’intervention, rappelé que « pour intervenir sur un marché, [les personnes publiques] doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ». Appliquant ce principe, le Conseil d’État a pu ultérieurement estimer que la création, par un département agissant dans le cadre de son action en matière d’aide sociale, d’un service de téléassistance aux personnes âgées et handicapées, dès lors que ce service était ouvert à toutes ces personnes indépendamment de leurs ressources puisque le département intervenait en réduction du coût réel de la prestation pour les usagers, satisfaisait aux besoins de la population et répondait à un intérêt public local, et ce même si des sociétés privées offraient des prestations de téléassistance. Ainsi, même dans un cas où l’initiative privée ne fait pas défaut, l’intérêt public peut être reconnu (CE, 3 mars 2010, département de la Corrèze, n° 306911, T.), de sorte que le principe même de l’intervention d’une personne publique dans l’économie ne porte pas une atteinte illégale au principe de la liberté de commerce et d’industrie.
Une fois l’intervention économique d’une personne publique admise dans son principe, l’assemblée du contentieux a précisé dans quelles limites et conditions elle devait être exercée. Dans la lignée d’un avis du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard consultants, n° 222208, Rec.,le Conseil d’État a jugé qu’une telle intervention ne devait pas être exercée selon des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait la personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence. Dans son avis du 8 novembre 2000, le Conseil d’État avait ainsi affirmé qu’une personne publique pouvait se porter candidate à l’attribution d’un marché public sous réserve qu’elle respecte les exigences découlant du principe d’égal accès aux marchés publics et qu’elle ne tire pas bénéfice d’un avantage découlant des ressources et moyens dont elle bénéficie au titre de sa mission de service public, notamment s’agissant des prix pratiqués (CE, 30 avril 2014, Société Armor SNC, n° 355563, Rec.).
En l’espèce, l’assemblée du contentieux a considéré qu’en créant une mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat, le décret du 19 octobre 2004 s’était borné à mettre en œuvre la mission d’intérêt général, qui relève de l’État, de veiller au respect du principe de légalité par les personnes publiques et les personnes privées chargées d’une mission de service public. Elle a en particulier relevé qu’en prévoyant que cet organisme pouvait fournir « un appui » dans la négociation des contrats, le décret attaqué n’avait pas entendu lui permettre de les négocier en lieu et place d’une personne publique contractante autre que l’État. Dès lors qu’aucune des attributions confiées à cette mission d’appui n’emportait d’intervention sur un marché, aucun des principes ni aucune des règles, de droit interne ou de droit communautaire, applicables à une telle intervention ne pouvait être utilement invoquée à l’encontre du décret attaqué.
Les principes dégagés par cette décision d’assemblée ont été mis en œuvre à de multiples reprises. Le Conseil d’État a ainsi jugé que la clause de la convention d’objectifs et de moyens par laquelle l’État incite la Caisse nationale des allocations familiales à diffuser gratuitement, par le biais d’un site internet, les informations relatives aux structures d’accueil recueillies auprès des collectivités territoriales et des acteurs de la petite enfance, ne chargeait pas la Caisse d’exercer une activité économique emportant une intervention sur le marché et ne méconnaissait donc pas le principe de la liberté du commerce et de l’industrie (CE, 28 mai 2010, Société Enfenconfiance).

CE Ass, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, texte intégral 
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 20 décembre 2004 et 20 avril 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS, dont le siège est 11, place Dauphine à Paris cedex 01 (75053) ; l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS demande au Conseil d'Etat d'annuler le décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la Constitution, notamment ses articles 21 et 37 ;
Vu le traité du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne devenue la Communauté européenne ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ;
Vu l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ;
Vu la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Nathalie Escaut, Maître des Requêtes, 
- les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS,
- les conclusions de M. Didier Casas, Commissaire du gouvernement ;
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ;
Considérant que l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, ratifiée par la loi du 9 décembre 2004 de simplification administrative, dispose dans son article 2 que : Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation, à laquelle la personne publique procède avant le lancement de la procédure de passation : a) Montre ou bien que, compte-tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d'urgence ; b) Expose avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l'ont conduite, après une analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d'un contrat de partenariat. En cas d'urgence, cet exposé peut être succinct./ L'évaluation est réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret ; qu'aux termes de l'article 1er du décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat : Il est créé un organisme expert chargé de procéder en liaison avec toute personne intéressée à l'évaluation prévue à l'article 2 de l'ordonnance susvisée. Il est rattaché au ministre chargé de l'économie et des finances ; que selon l'article 2 du même décret : Cet organisme expert fournit aux personnes publiques qui le demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat. A ce titre, il peut, en fonction de chacune des demandes : -rendre une expertise sur l'économie générale des projets de contrats ; -assister les personnes publiques dans le cadre de l'élaboration des projets de contrat. Cette assistance peut porter sur la négociation des contrats. / Il élabore un rapport annuel ainsi que tout document utile organisant un retour d'expériences. / Il propose au ministre chargé de l'économie et des finances, en tant que de besoin, les évolutions de textes qui lui paraissent nécessaires ;
Considérant que, si les dispositions de l'article 2 du décret attaqué qui autorisent la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat à assister les personnes publiques qui le lui demandent dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat vont au delà des termes de l'habilitation donnée par l'ordonnance du 17 juin 2004, le Premier ministre pouvait légalement, dans l'exercice du pouvoir réglementaire qui lui est constitutionnellement reconnu, attribuer de nouvelles compétences à cet organisme dès lors que d'une part, s'agissant de l'Etat et de ses établissements publics, il s'est borné à organiser le bon fonctionnement des services et que, d'autre part, s'agissant des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, il ne leur a offert qu'une simple faculté qui n'a pu avoir pour effet de restreindre leurs compétences ;
Considérant que les personnes publiques sont chargées d'assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu'en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l'industrie que du droit de la concurrence ; qu'à cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée ; qu'une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ;
Considérant qu'en chargeant la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat d'apporter aux personnes publiques qui le lui demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat, l'article 2 du décret attaqué s'est borné à mettre en oeuvre la mission d'intérêt général, qui relève de l'Etat, de veiller au respect, par les personnes publiques et les personnes privées chargées d'une mission de service public, du principe de légalité ; qu'en particulier, en prévoyant que cet organisme peut fournir un appui dans la négociation des contrats, le décret attaqué n'a pas entendu permettre à cette mission de les négocier en lieu et place d'une personne publique contractante autre que l'Etat ; qu'ainsi, aucune des attributions confiées à la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat n'emporte intervention sur un marché ; que par suite, les dispositions de l'article 2 du décret attaqué n'ont eu ni pour objet, ni pour effet de méconnaître le principe de la liberté du commerce et de l'industrie et le droit de la concurrence ; qu'elles ne sont pas davantage contraires au principe d'égal accès à la commande publique ; qu'enfin, dès lors qu'elles ne portent pas sur des prestations de services au sens du droit communautaire, elles n'ont pu ni introduire de restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté européenne prohibées par les stipulations de l'article 49 du traité instituant la Communauté européenne, ni méconnaître l'égalité de traitement entre les candidats à la commande publique issue du droit communautaire ;
Considérant qu'il résulte de tout de ce qui précède que l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS n'est pas fondé à demander l'annulation du décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat ;
D E C I D E :
Article 1er : La requête de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS, au Premier ministre et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

Texte de Pascal Montfort - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain.

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Publié le par Mariana-Hélène Firdion

I. La notion de nationalisation

A. Définition doctrinale


Selon Jean Rivero, la nationalisation est « l’opération par laquelle la propriété d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises est transférée à la collectivité afin de la soustraire, dans l’intérêt général, à la direction capitaliste » (J. Rivero, Le Régime des nationalisations, Jurisclasseur civil, annexes III, 1948).

A.1. Définition finaliste : le but de la nationalisation

L’objectif essentiel d’une nationalisation est de transférer à la nation le pouvoir sur une ou plusieurs entreprises, sur des moyens de production ou sur une branche de l’économie. «L’idée qui dicte les nationalisations est le souci d’éliminer les capitalistes, soit des profits de l’entreprise, soit surtout de la gestion, pour des motifs divers qui peuvent être d’ordre financier, économique ou politique» (M. Waline, Manuel de droit administratif , p. 277, Sirey, 1946). Le transfert de pouvoir sur un ensemble économique peut se réaliser par l’éviction complète des intérêts privés ; mais la disparition totale des intérêts privés n’est pas absolument nécessaire pour que le pouvoir appartienne réellement à l’État. C’est pourquoi certains auteurs estiment qu’il peut y avoir nationalisation sans appropriation totale, par l’État, des biens ou du capital d’une entreprise. Ainsi, le professeur Luchaire écrit que « La nationalisation est, en effet, une opération qui assure à la collectivité la maîtrise d’une entreprise: elle peut se réaliser soit par l’expropriation intégrale (des biens ou du capital), soit par le transfert forcé à la puissance publique du contrôle et, notamment, de la majorité du capital » (« La Constitution de la République française », in Economica, p. 500, 1980).

B.2. Définition matérielle : l’objet de la nationalisation

Le caractère définitif

La nationalisation a pour objet le transfert d’entreprises ou de biens à la collectivité, à titre définitif. Le caractère définitif de l’opération la distingue de la réquisition de biens, qui transfère de manière provisoire l’usage d’un bien à l’État. Le transfert doit être défini dans son objet et dans sa contrepartie.

Un transfert de bien ou de patrimoine

La nationalisation peut porter sur des entreprises ou sur des secteurs économiques pris dans leur ensemble. Lorsqu’elle porte sur des entreprises, elle suppose la détermination de ces entreprises, et elle est réalisée par le transfert de leur capital ou de leur patrimoine. Le transfert du capital opère une substitution pure et simple de l’État aux actionnaires privés : c’est la méthode la plus simple de nationalisation des sociétés. Elle a été retenue pour les nationalisations décidées en France par la loi du 11 février 1982. Lorsque la nationalisation s’opère par transfert des biens ou du patrimoine, ceux-ci sont dévolus soit à l’État directement, soit à un organisme créé pour la circonstance.

B. Historique des politiques publiques de nationalisation

Les politiques publiques de nationalisations correspondent à des politiques publiques interventionnistes. Au XIXème, les secteurs des assurances et du chemin de fer ont été partiellement nationalisés. En 1937, des sociétés concessionnaires de chemins de fer ont cédé leur patrimoine à la S.N.C.F appartenant à l’Etat. En 1945, de nombreux secteurs ont été nationalisés pour mettre en œuvre une politique de reconstruction et de relance industrielle au sortir de la guerre. A titre d’exemple : Houillères du Nord et du Pas-de-Calais (ordonnances du 13 décembre 1944 et du 12 octobre 1945), S.A. des usines Renault (ord. du 16 janvier 1945), S.A. des moteurs Gnome et Rhône (ord. du 22 mai 1945), transports aériens (ord. du 26 juin 1945), Banque de France et grandes banques de dépôt (loi du 2 décembre 1945), électricité et gaz (lois du 8 avril 1946 et du 21 octobre 1946. La loi du 11 février 1982 a nationalisé trente neuf banques et cinq groupes industriels. A titre d’exemple : Compagnie de Saint-Gobain, Pechiney Ugine Kuhlmann et Rhône-Poulenc S.A.

II. Le cadre juridique des nationalisations

A. Le cadre constitutionnel de la nationalisation

A.1. Les dispositions protégeant le droit de propriété


Article Déclaration Article 17 Déclaration des droits de l’home et du citoyen de 1789
« La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ». 

A.2. Les dispositions aménageant le droit de propriété

CC du 16 janvier 1982 n°81-132 , Loi de nationalisation
Sur le principe des nationalisations :
Considérant que l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 proclame : Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression ;
que l'article 17 de la même Déclaration proclame également : La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ;
Considérant que le peuple français, par le référendum du 5 mai 1946, a rejeté un projet de Constitution qui faisait précéder les dispositions relatives aux institutions de la République d'une nouvelle Déclaration des droits de l'homme comportant notamment l'énoncé de principes différant de ceux proclamés en 1789 par les articles 2 et 17 précités.
Considérant qu'au contraire, par les référendums du 13 octobre 1946 et du 28 septembre 1958, le peuple français a approuvé des textes conférant valeur constitutionnelle aux principes et aux droits proclamés en 1789 ; qu'en effet, le préambule de la Constitution de 1946 réaffirme solennellement les droits et les libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et tend seulement à compléter ceux-ci par la formulation des principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps ; que, aux termes du préambule de la Constitution de 1958, le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946.
Considérant que, si postérieurement à 1789 et jusqu'à nos jours, les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi une évolution caractérisée à la fois par une notable extension de son champ d'application à des domaines individuels nouveaux et par des limitations exigées par l'intérêt général, les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l'homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression, qu'en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique ; que la liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre ;
Considérant que l'alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946 dispose :
Tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ; que cette disposition n'a ni pour objet ni pour effet de rendre inapplicables aux opérations de nationalisation les principes sus-rappelés de la Déclaration de 1789 ;
Considérant que, si l'article 34 de la Constitution place dans le domaine de la loi les nationalisations d'entreprises et les transferts d'entreprises du secteur public au secteur privé, cette disposition, tout comme celle qui confie à la loi la détermination des principes fondamentaux du régime de la propriété, ne saurait dispenser le législateur, dans l'exercice de sa compétence, du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle qui s'imposent à tous les organes de l'Etat.
Considérant qu'il ressort des travaux préparatoires de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel que le législateur a entendu fonder les nationalisations opérées par ladite loi sur le fait que ces nationalisations seraient nécessaires pour donner aux pouvoirs publics les moyens de faire face à la crise économique, de promouvoir la croissance et de combattre le chômage et procéderaient donc de la nécessité publique au sens de l'article 17 de la Déclaration de 1789 ;
Considérant que l'appréciation portée par le législateur sur la nécessité des nationalisations décidées par la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel ne saurait, en l'absence d'erreur manifeste, être récusée par celui-ci dès lors qu'il n'est pas établi que les transferts de biens et d'entreprises présentement opérés restreindraient le champ de la propriété privée et de la liberté d'entreprendre au point de méconnaître les dispositions précitées de la Déclaration de 1789. 

A.3. Les conditions du caractère juste et préalable de l’indemnisation contrôlées par le juge constitutionnel

CC 16 janviier 1982 n°81-132, Loi de nationalisation
Sur l'indemnisation :
Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, la privation du droit de propriété pour cause de nécessité publique requiert une juste et préalable indemnité ;
Considérant que, par l'effet des articles 2, 14 et 28 de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel, la nationalisation des diverses sociétés visées par ladite loi s'opère par le transfert à l'Etat en toute propriété des actions représentant leur capital à la date de jouissance des obligations remises en échange ; que les articles 5, 17 et 31 de la loi déterminent la nature et le régime des obligations qui doivent être remises aux anciens actionnaires en vue d'assurer leur indemnisation ; que les articles 6, 18 et 32 de la loi fixent les règles selon lesquelles est déterminée la valeur d'échange des actions des diverses sociétés ;
Considérant qu'il convient d'examiner si ces dispositions répondent à la double exigence du caractère juste et du caractère préalable de l'indemnisation. 

B. Le cadre international de la nationalisation

Le droit international a subi une évolution. D’abord, les nationalisations ont été considérées comme illicites. Puis, dans le contexte de décolonisation, les nationalisations ont été considérées comme l’expression de la souveraineté des États sur leurs ressources naturelles, principe qui a commencé à s’affirmer dans les années cinquante, avant d’être consacré dans la résolution 1515 (XV) du 15 décembre 1960, de l’Assemblée générale de l’O.N.U. Il a été rappelé et précisé depuis :

Résolution 1803 du 14 décembre 1962 sur la souveraineté permanente sur les ressources naturelles
1. Le droit de souveraineté permanente des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles doit s'exercer dans l'intérêt du développement national et du bien-être de la population de l'Etat intéressé.
2. La prospection, la mise en valeur et la disposition de ces ressources ainsi que l'importation des capitaux étrangers nécessaires à ces fins devraient être conformes aux règles et conditions que les peuples et nations considèrent en toute liberté comme nécessaires ou souhaitables pour ce qui est d'autoriser, de limiter ou d'interdire ces activités.
3. Dans les cas où une autorisation sera accordée, les capitaux importés et les revenus qui en proviennent seront régis par les termes de cette autorisation, par la loi nationale en vigueur et par le droit international. Les bénéfices obtenus devront être répartis dans la proportion librement convenue, dans chaque cas, entre les investisseurs et l'Etat où ils investissent, étant entendu qu'on veillera à ne pas restreindre, pour un motif quelconque, le droit de souveraineté dudit Etat sur ses richesses et ses ressources naturelles.
4. La nationalisation, l'expropriation ou la réquisition devront se fonder sur des raisons ou des motifs d'utilité publique, de sécurité ou d'intérêt national, reconnus comme primant les simples intérêts particuliers ou privés, tant nationaux qu'étrangers. Dans ces cas, le propriétaire recevra une indemnisation adéquate, conformément aux règles en vigueur dans l'Etat qui prend ces mesures dans l'exercice de sa souveraineté et en conformité du droit international. Dans tout cas où la question de l'indemnisation donnerait lieu à une controverse, les voies de recours nationales de l'Etat qui prend lesdites mesures devront être épuisées. Toutefois, sur accord des Etats souverains et autres parties intéressées, le différend devrait être soumis à l'arbitrage ou à un règlement judiciaire international.
5. L'exercice libre et profitable de la souveraineté des peuples et des nations sur leurs ressources naturelles doit être encouragé par le respect mutuel des Etats, fondé sur leur égalité souveraine.
6. La coopération internationale en vue du développement économique des pays en voie de développement, qu'elle prenne la forme d'investissements de capitaux, publics ou privés, d'échanges de marchandises ou de services, d'assistance technique ou d'échanges de données scientifiques, doit favoriser le développement national indépendant de ces pays et se fonder sur le respect de leur souveraineté sur leurs richesses et leurs ressources naturelles.
7. La violation des droits souverains des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles va à l'encontre de l'esprit et des principes de la Charte des Nations Unies et gêne le développement de la coopération internationale et le maintien de la paix.
8. Les accords relatifs aux investissements étrangers librement conclus par des Etats souverains ou entre de tels Etats seront respectés de bonne foi; les Etats et les organisations internationales doivent respecter strictement et consciencieusement la souveraineté des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles, conformément à la Charte et aux principes énoncés dans la présente résolution. 

Texte de Pascal Montfort - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain.

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Publié le par Mariana-Hélène Firdion

I. La définition de la privatisation

A. La notion juridique de privatisation


Une privatisation est strictement définie comme un transfert d'entreprise du secteur public au secteur privé. La privatisation a lieu dès lors que les personnes publiques ou les personnes morales de droit privé faisant partie du secteur public ne possèdent plus, ensemble ou séparément, la majorité du capital social de l'entreprise en cause. L'autorisation de céder une simple partie du capital, sans remettre en cause la participation majoritaire de l'Etat, ne constitue pas une loi de privatisation.

B. Historique des politiques publiques de privatisation

Les politiques publiques de privatisation correspondent à l’application de la doctrine économique appelée « libéralisme économique ». Les modalités de mise en œuvre peuvent être différentes.

B.1. Mesures générales de privatisation

En 1986, le législateur vote une loi d'habilitation autorisant la privatisation d'entreprises publiques. La loi du 2 juillet 1986 contient une liste des entreprises à transférer au secteur privé, mais également des dispositions relatives au régime général des privatisations.

Article 5 de la loi du 2 juillet 1986
Le Gouvernement est habilité, dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi et dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution :
1° A fixer, pour le transfert des entreprises figurant sur la liste mentionnée à l'article 4 et pour la délivrance de l'autorisation administrative relative aux opérations mentionnées au second alinéa du paragraphe II de l'article 7 :
- Les règles d'évaluation des entreprises et de détermination des prix d'offre ;
- Les modalités juridiques et financières de transfert ou de cession et les conditions de paiement ;
- Les modifications des dispositions restreignant l'acquisition ou la cessibilité des droits tenus sur les entreprises concernées ;
- Les conditions de la protection des intérêts nationaux ; 
- Les conditions de développement d'un actionnariat populaire et d'acquisition par le personnel de chaque société et de ses filiales d'une fraction du capital ;
- Le régime fiscal applicable à ces transferts et cessions ;
2° A définir, pour les autres cas visés à l'article 7, les conditions de délivrance de l'autorisation administrative ;
3° A définir les conditions de la régularisation des opérations intervenues préalablement à l'entrée en vigueur de la présente loi.

Elle fut déférée au Conseil constitutionnel qui rendit une décision de conformité sous réserve, ce qui permit au législateur de voter les modalités des privatisations, dans la loi du 6 août 1986, en toute connaissance de cause. 
La loi du 19 juillet 1993 modifia le cadre élaboré en 1986 afin d'aménager, sans limitation dans le temps, le transfert d'entreprises du secteur public au secteur privé. Par ailleurs, le législateur assouplit l'ouverture minoritaire du capital des entreprises publiques.

B.2. Mesures spécifiques de privatisation

La loi du 30 septembre 1986 pour TF1, la loi du 18 janvier 1988 pour la Caisse nationale du crédit agricole et la loi du 26 juillet 1996 pour l'ouverture minoritaire du capital de France Télécom sont des textes spécifiques. Le Conseil constitutionnel saisi pour chacun des textes, s'assurant du seul respect des principes à valeur constitutionnelle, a rappelé qu’il ne dispose pas d'un « pouvoir d'appréciation identique à celui du Parlement ».

II. Le cadre juridique de la privatisation

A. Une procédure encadrée par la constitution

A.1. Une compétence du législateur


L'article 34 de la Constitution reconnaît la compétence du législateur :
« La loi fixe les règles concernant  les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé ».

Selon le Conseil constitutionnel, cette disposition « laisse au législateur l'appréciation de l'opportunité des transferts du secteur public au secteur privé et la détermination des biens ou des entreprises sur lesquels ces transferts doivent porter ».
CC des 25 et 26 juin 1986 n° 86-207 
SUR LE FOND :
. Quant au grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité :
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine allèguent divers chefs de violation du principe d'égalité, notamment en ce que l'article 2 avantage, selon un critère tiré de l'âge, certains travailleurs par rapport aux autres, certaines entreprises employant de jeunes travailleurs par rapport à celles employant des travailleurs plus âgés ; que l'égalité est également méconnue du fait de la discrimination entre les diverses zones d'emploi ;
Considérant qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes défavorisées ; que le législateur pouvait donc, en vue d'améliorer l'emploi des jeunes, autoriser des mesures propres à cette catégorie de travailleurs ; que les différences de traitement qui peuvent résulter de ces mesures entre catégories de travailleurs ou catégories d'entreprises répondent à une fin d'intérêt général qu'il appartenait au législateur d'apprécier et ne sont, dès lors, pas contraires à la Constitution ;
Considérant que, d'ailleurs, les dispositions de l'article 2 n'autorisent ni la méconnaissance du droit au travail ni celle des obligations internationales de la France ;
Considérant que, pareillement, les sénateurs auteurs de la seconde saisine critiquent les dispositions du dernier alinéa du 1° de l'article 2 de la loi ; qu'en effet, selon eux, en réservant le bénéfice du report de limite d'âge aux mères d'enfants nés vivants, ces dispositions frapperaient d'une discrimination injustifiée les mères d'enfants mort-nés ;
Considérant qu'en réservant le bénéfice du report de la limite d'âge aux mères d'enfants nés vivants, le législateur ne s'est pas fondé sur une appréciation discriminatoire de la situation des mères intéressées mais sur la nécessité de définir de façon claire et objective le critère auquel est attaché le report de la limite d'âge ; qu'ainsi le principe d'égalité n'a pas été méconnu ;
. Quant au grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité :
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine font valoir qu'en autorisant que des avantages soient accordés aux salariés de certaines entreprises sans être accordés aux salariés de toutes les entreprises, l'article 3 de la loi méconnaît le principe d'égalité ; que ce principe est également méconnu du fait que les avantages des mesures favorisant la participation des salariés aux résultats des entreprises seront inégaux et variables d'entreprise à entreprise ;
Considérant que, d'une part, si le 2° de l'article 3 de la loi prévoit que la législation sur les sociétés anonymes pourra être modifiée en vue de permettre éventuellement à des représentants des salariés de siéger avec voix délibérative au sein du conseil d'administration ou au sein du conseil de surveillance et si des dispositions analogues ne sont pas prévues pour les sociétés d'une autre forme ou pour les entreprises individuelles, cette différence de traitement qui se justifie par les différences de régime juridique des entreprises n'est pas contraire au principe d'égalité ;
Considérant, d'autre part, que, s'il est exact que la participation des salariés aux résultats de l'entreprise peut entraîner des avantages inégaux ou variables, cette circonstance qui ne résulte pas d'une discrimination arbitraire et qui est la conséquence nécessaire de tout système de participation ne saurait être regardée comme correspondant à une violation du principe d'égalité;
. En ce qui concerne les articles 4 et 5 de la loi et la liste annexée à la loi :
Considérant que l'article 4 de la loi est ainsi conçu : "Sera transférée du secteur public au secteur privé, au plus tard le 1er mars 1991, la propriété des participations majoritaires détenues directement ou indirectement par l'Etat dans les entreprises figurant sur la liste annexée à la présente loi. Ces transferts seront effectués par le Gouvernement conformément aux règles définies par les ordonnances mentionnées à l'article 5." ;
Considérant que l'article 5 de la loi dispose : "Le Gouvernement est habilité, dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi et dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution :- 1° A fixer, pour le transfert des entreprises figurant sur la liste mentionnée à l'article 4 et pour la délivrance de l'autorisation administrative relative aux opérations mentionnées au second alinéa du paragraphe II de l'article 7 : - les règles d'évaluation des entreprises et de détermination des prix d'offre ; - les modalités juridiques et financières de transfert ou de cession et les conditions de paiement ; - les modifications des dispositions restreignant l'acquisition ou la cessibilité des droits tenus sur les entreprises concernées ; - les conditions de la protection des intérêts nationaux ; - les conditions de développement d'un actionnariat populaire et d'acquisition par le personnel de chaque société et de ses filiales d'une fraction du capital ; - le régime fiscal applicable à ces transferts et cessions ;- 2° A définir, pour les autres cas visés à l'article 7, les conditions de délivrance de l'autorisation administrative ;- 3° A définir les conditions de régularisation des opérations intervenues préalablement à l'entrée en vigueur de la présente loi." ;
Considérant que, sur la liste annexée à la loi et mentionnée à l'article 4 de celle-ci figurent soixante-cinq entreprises relevant du secteur public ;
. Quant au principe des transferts du secteur public au secteur privé : 50. Considérant que l'article 34 de la Constitution place dans le domaine de la loi "les règles concernant les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé" ;
Considérant que, si cette disposition laisse au législateur l'appréciation de l'opportunité des transferts du secteur public au secteur privé et la détermination des biens ou des entreprises sur lesquels ces transferts doivent porter, elle ne saurait le dispenser, dans l'exercice de sa compétence, du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle qui s'imposent à tous les organes de l'Etat ;
. Quant à la détermination des entreprises visées par l'article 4 et figurant sur la liste annexée à la loi:
Considérant que les députés auteurs de la première saisine soutiennent que les dispositions de l'article 4 et les énonciations de la liste d'entreprises annexée à la loi méconnaîtraient les dispositions du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel "Tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité." ; qu'il suit de là que serait contraire à la Constitution le transfert du secteur public au secteur privé de certaines entreprises figurant sur la liste annexée à la loi et dont l'exploitation revêt les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait ;
Considérant que, si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l'appréciation du législateur ou de l'autorité réglementaire selon les cas ; qu'il suit de là que le fait qu'une activité ait été érigée en service public par le législateur sans que la Constitution l'ait exigé ne fait pas obstacle à ce que cette activité fasse, comme l'entreprise qui en est chargée, l'objet d'un transfert au secteur privé ;
Considérant qu'aucune des entreprises qui figurent sur la liste mentionnée à l'article 4 de la loi ne peut être regardée comme exploitant un service public dont l'existence et le fonctionnement seraient exigés par la Constitution ; qu'en particulier, à supposer que le législateur ait, comme le font valoir les députés auteurs de la première saisine, entendu créer par la nationalisation de l'ensemble des banques, un service public du crédit, cette création qui ne procédait d'aucune exigence constitutionnelle n'a pu mettre obstacle à ce que certaines activités de crédit et les banques qui s'y livrent fassent, en vertu d'une nouvelle législation, retour au secteur privé ;
Considérant que la notion de monopole de fait visée dans le neuvième alinéa précité du Préambule de la Constitution de 1946 doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises ; qu'on ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une partie de ses activités ; que, compte tenu de ces considérations, il n'est pas établi, en l'état, que ce soit par une erreur manifeste d'appréciation que les entreprises figurant sur la liste annexée à la loi ainsi que leurs filiales aient été regardées comme ne constituant pas des monopoles de fait ;
Considérant, dès lors, que la détermination des entreprises auxquelles s'appliquent les dispositions de l'article 4 de la loi conformément à la liste annexée à cette loi n'est pas contraire à la Constitution;
. Quant aux conditions et au prix auxquels seront transférées au secteur privé les entreprises visées à l'article 4 de la loi :
Considérant que les députés auteurs de la saisine font valoir qu'il serait inadmissible que les entreprises du secteur public devant être transférées au secteur privé fussent cédées à un prix inférieur à leur valeur réelle ; que la cession à un tel prix méconnaîtrait fondamentalement le principe d'égalité en procurant aux acquéreurs de ces entreprises un avantage injustifié au détriment de l'ensemble des citoyens ; que, cependant, aucune des dispositions de la loi d'habilitation n'apporte de garanties contre la cession à des prix insuffisants des entreprises visées par l'article 4 de la loi ; qu'en outre l'obligation inconditionnelle faite au Gouvernement de procéder au transfert de la totalité des participations majoritaires de l'Etat dans ces entreprises avant le 1er mars 1991 peut, si cet apport massif excède comme on peut le penser la capacité du marché, avoir pour effet la cession à vil prix de portions importantes du patrimoine national sans exclure la possibilité de transferts à des mains étrangères préjudiciables à l'indépendance nationale ;
Considérant que la Constitution s'oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d'intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur ; que cette règle découle du principe d'égalité invoqué par les députés auteurs de la saisine ; qu'elle ne trouve pas moins un fondement dans les dispositions de la
Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 relatives au droit de propriété et à la protection qui lui est due ; que cette protection ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi, à un titre égal, la propriété de l'Etat et des autres personnes publiques ;
Mais considérant que l'article 4 de la loi prévoit, dans son deuxième alinéa, que les transferts seront effectués par le Gouvernement conformément aux règles définies par les ordonnances mentionnées à l'article 5 ; que l'article 5 de la loi prévoit que, par voie d'ordonnance, seront fixées les règles d'évaluation des entreprises et la détermination des prix d'offre, ce qui interdit de transférer les entreprises visées à l'article 4 de la loi lorsque le prix auquel elles pourraient être cédées serait inférieur à leur valeur réelle ; qu'il résulte des travaux préparatoires que le Gouvernement s'est engagé à faire procéder à des évaluations par des experts indépendants et à ne pas céder les entreprises visées à l'article 4 de la loi à un prix inférieur à leur valeur ; que les garanties qui doivent préserver l'indépendance nationale résulteront également des ordonnances prévues par l'article 5 de la loi ;
Considérant qu'il ressort de ce qui précède que l'article 4 de la loi doit se comprendre comme ne prévoyant la date limite du 1er mars 1991 que pour la réalisation des transferts à un prix conforme aux intérêts patrimoniaux de l'Etat, et dans le respect de l'indépendance nationale, étant entendu que les transferts qui, à cette date, n'auraient pas été engagés ou terminés ne pourraient avoir lieu ou s'achever qu'en vertu d'une nouvelle disposition législative ; que toute autre interprétation serait contraire à la Constitution ;
Considérant, de même, que les dispositions de l'article 5 auxquelles renvoie le deuxième alinéa de l'article 4 doivent se comprendre comme imposant au Gouvernement de prendre par voie d'ordonnance des dispositions selon lesquelles l'évaluation de la valeur des entreprises à transférer sera faite par des experts compétents totalement indépendants des acquéreurs éventuels ; qu'elle sera conduite selon les méthodes objectives couramment pratiquées en matière de cession totale ou partielle d'actifs de sociétés en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur boursière des titres, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de l'existence des filiales et des perspectives d'avenir ; que, de même, l'ordonnance devra interdire le transfert dans le cas où le prix proposé par les acquéreurs ne serait pas supérieur ou au moins égal à cette évaluation ; que le choix des acquéreurs ne devra procéder d'aucun privilège ; que l'indépendance nationale devra être préservée ; que toute autre interprétation serait contraire à la Constitution ;
. Quant au grief tiré de ce que les transferts visés à l'article 4 pourraient être opérés sans que soient intervenues les ordonnances qui devront être prises en vertu de l'article 5 :
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine font valoir que, dans le cas où, pour une raison quelconque, les ordonnances qui doivent être prises en vertu de l'article 5 n'interviendraient pas en temps utile, les transferts visés à l'article 4 ne devraient pas moins intervenir en raison du caractère impératif de la date limite du 1er mars 1991 ; que cette situation dans laquelle les transferts seraient opérés sans qu'aucune règle préside à leur réalisation, notamment en ce qui concerne l'évaluation de la valeur des entreprises, serait contraire à la Constitution ;
Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 4 de la loi "Ces transferts seront effectués par le Gouvernement conformément aux règles définies par les ordonnances mentionnées à l'article 5" ; qu'il suit de ces dispositions que le Gouvernement ne peut opérer aucun des transferts visés à l'article 4 sans que les ordonnances visées au 1° de l'article 5 aient été prises ; qu'ainsi le moyen manque en fait ;
. Quant au grief tiré de ce que la combinaison des articles 5 et 7 de la loi permettrait au Gouvernement de s'affranchir de la règle constitutionnelle selon laquelle les transferts du secteur public au secteur privé ne peuvent résulter que de la loi :
Considérant que ce grief formulé par les députés auteurs de la première saisine doit être réservé pour être joint à ceux concernant l'article 7 ;
. En ce qui concerne l'article 6 :
Considérant que l'article 6 de la loi dispose : "Dans les entreprises mentionnées à l'article 10 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public et figurant sur la liste mentionnée à l'article 4 de la présente loi, il sera procédé à la désignation par décret en conseil des ministres, du président du conseil d'administration ou du président-directeur général, selon le cas. Dès cette nomination, le mandat des membres des conseils d'administration désignés, le cas échéant, en application du 2° de l'article 5 de ladite loi et actuellement en fonction prendra fin." ;
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine font valoir à l'encontre des dispositions précitées que la décision de mettre fin, dans les conditions qu'elles prévoient et pour les entreprises qu'elles visent, au mandat du président du conseil d'administration ou du président-directeur général selon le cas, ainsi qu'à ceux des membres désignés des conseils d'administration procèderait de la volonté d'évincer, en raison de leurs opinions, les personnes ainsi visées ; que, dès lors, l'article 6, contraire tout à la fois à l'article 6 de la Déclaration de 1789 et au cinquième alinéa du
Préambule de 1946, ne saurait être regardé comme conforme à la Constitution ;
Considérant que, s'agissant d'entreprises dont l'activité ne touche pas à l'exercice des libertés publiques, il était loisible au législateur, en vue de l'application de la loi présentement examinée, d'ouvrir la possibilité de changements dans l'administration de ces entreprises, sans pour autant méconnaître un principe ou une règle de valeur constitutionnelle ;
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine font également valoir que les dispositions de l'article 6 seraient difficiles à harmoniser voire inconciliables avec celles d'autres textes législatifs concernant la gestion des entreprises publiques et particulièrement avec la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public ; que ce grief, même s'il était fondé, ne serait pas de nature à faire regarder l'article 6 de la loi comme contraire à la Constitution ;
Considérant qu'ainsi l'article 6 doit être déclaré non contraire à la Constitution ;
. En ce qui concerne l'article 7 de la loi :
Considérant que l'article 7 de la loi présentement examinée dispose : "I.- Sont approuvés par la loi les transferts au secteur privé de la propriété : - des entreprises dont l'Etat détient directement plus de la moitié du capital social ; - des entreprises qui sont entrées dans le secteur public en application d'une disposition législative.- II.- Les opérations ayant pour effet de réaliser un transfert du secteur public au secteur privé de propriété d'entreprises autres que celles mentionnées au paragraphe I ci-dessus, sont soumises à l'approbation de l'autorité administrative, dans les conditions fixées par les ordonnances mentionnées à l'article 5.- Nonobstant toute disposition législative contraire, toute prise de participation du secteur privé au capital social d'une entreprise dont l'Etat détient directement plus de la moitié du capital social et qui n'a pas pour effet de transférer sa propriété au secteur privé, est soumise aux conditions d'approbation mentionnées à l'alinéa précédent." ;
Considérant que les auteurs des saisines font grief à l'article précité de méconnaître sous des formes diverses les dispositions de l'article 34 de la Constitution qui placent dans le domaine de la loi les règles concernant les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé ;
Considérant que l'article 34 de la Constitution n'impose pas que toute opération impliquant un transfert du secteur public au secteur privé soit directement décidée par le législateur ; qu'il appartient à celui-ci de poser des règles dont l'application incombera aux autorités ou aux organes désignés par lui ; qu'il ne lui est cependant pas loisible d'attribuer aux seuls organes des entreprises concernées un pouvoir discrétionnaire d'appréciation et de décision soustrait à tout contrôle et d'une étendue excessive ;
Considérant que les sénateurs auteurs de l'une des saisines font grief au législateur de n'avoir pas englobé dans le critère des transferts devant être déterminés cas par cas par la loi les participations indirectes de l'Etat et celles des personnes publiques autres que l'Etat ;
Considérant que ce grief ne saurait être retenu ; qu'en effet, s'il n'est pas permis au législateur d'exclure de telles participations dans la détermination des entreprises appartenant au secteur public au sens de l'article 34 de la Constitution, aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne lui impose de prévoir des modalités de transfert identiques entre les entreprises dans lesquelles l'Etat détient directement une partie du capital social et les autres entreprises y compris celles où la majorité des participations directes et indirectes appartient à l'Etat ou aux personnes publiques ;
Considérant que les députés auteurs de la première saisine font valoir que les dispositions de l'article 7 laissent le Gouvernement et même les entreprises maîtres de déterminer si le transfert de celles-ci au secteur privé relève ou non de la loi ; qu'à cet égard les entreprises dans lesquelles l'Etat détient la majorité du capital social et qui, à ce titre, ne pourraient être transférées que par l'effet d'une loi les visant individuellement comme le veut le paragraphe I de l'article 7, pourraient sans difficulté échapper à cette contrainte en cédant à d'autres personnes publiques un nombre suffisant de parts pour que l'Etat ne détienne plus directement la majorité du capital social, ce qui aurait pour effet de placer ces entreprises sous le régime du paragraphe II de l'article 7 et d'en permettre le transfert sous la seule condition d'une autorisation administrative ;
Considérant que l'éventualité d'un détournement de procédure ou d'un abus dans l'application d'une loi ne saurait la faire regarder comme contraire à la Constitution ; que d'ailleurs, il appartiendrait aux juridictions compétentes de paralyser et, le cas échéant, de réprimer de telles pratiques ;
Considérant que les députés auteurs de la première saisine font valoir qu'en ne prenant pas le soin de déterminer lui-même la nature de l'autorité administrative devant approuver les opérations de transfert visées au paragraphe II de l'article 7, le législateur a opéré une subdélégation non permise par la Constitution ;
Considérant que ce grief ne saurait davantage être retenu ; qu'en effet, une loi d'habilitation a pour objet normal de confier à une ou plusieurs ordonnances le soin de poser des règles de compétence, de procédure ou de fond en vue de la réalisation des finalités qu'elle énonce ; que tel est précisément l'objet du 2° de l'article 5 de la loi qui prévoit que seront définies par voie d'ordonnance les conditions juridiques des transferts visés par le paragraphe II de l'article 7, ce qui implique nécessairement la détermination des autorités compétentes ;
Considérant qu'ainsi, les dispositions de l'article 7 de la loi présentement examinée ne sont pas contraires à la Constitution ; que, cependant, pour être conforme aux exigences de l'article 34 de la Constitution telles qu'elles ont été rappelées plus haut, l'ordonnance prévoyant les conditions de délivrance de l'autorisation administrative visée au paragraphe II de l'article 7 devra, non seulement respecter les prescriptions précédemment énoncées relatives aux conditions de transfert mais également comporter des dispositions qui, d'une part, tiendront compte de l'incidence sur le prix du transfert, des charges qui demeureront pour le secteur public après la cession et, d'autre part, seront de nature à garantir un contrôle effectif de la régularité et de la finalité des transferts selon des procédures et par des autorités appropriées ; qu'en outre, pour les transferts qui concernent des entreprises dans lesquelles des collectivités territoriales ont des intérêts, les dispositions dont il s'agit devront respecter le principe de libre administration de ces collectivités posé par l'article 72 de la Constitution ; qu'enfin, devront être respectées les dispositions du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 relatives à la nationalisation des entreprises dont l'exploitation présente les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait ;
D E C I D E :
Article premier. - Sous les strictes réserves d'interprétation énoncées plus haut la loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social n'est pas contraire à la Constitution.
Article 2. - La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. 
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans ses séances des 25 et 26 juin 1986.

Le législateur peut donc mettre en place un système dans lequel le législateur n'est pas tenu d'intervenir lui-même pour chaque transfert d'entreprise au secteur privé, mais peut laisser à l'autorité administrative, sous réserve d'observer des règles précises fixées par lui, le soin de décider dans chaque cas. Ainsi, le texte du 2 juillet 1986 établit une distinction entre les privatisations qui devront être réalisées par le législateur et celles qui pourront ressortir à la compétence du Gouvernement.

Le Conseil constitutionnel l'a clairement rappelé dans sa décision, 
CC 9 avril 1996 n°96-375
SUR L'ARTICLE 47 DE LA LOI :
Considérant que cet article est relatif aux modalités de transfert au secteur privé de certaines entreprises publiques dont plus de la moitié du capital est directement détenue par l'Etat quand elles ne sont pas entrées dans le secteur public en application d'une disposition législative ; que son I limite l'obligation de procéder au transfert par voie législative à celles de ces entreprises dont les effectifs, augmentés de ceux des filiales dans lesquelles elles détiennent, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital social, sont supérieurs à mille personnes au 31 décembre de l'année précédant le transfert ou dont le chiffre d'affaires consolidé avec celui des filiales, telles qu'elles viennent d'être définies, est supérieur à un milliard de francs à la date de clôture de l'exercice précédant le transfert ; que son II maintient les règles applicables aux transferts devant être approuvés par la loi pour les entreprises publiques dont plus de la moitié du capital est directement détenue par l'Etat et qui, ne remplissant pas les deux critères susmentionnés, pourront désormais être transférées au secteur privé par approbation de l'autorité administrative ;
Considérant que les sénateurs auteurs de la saisine font valoir que l'ensemble des entreprises publiques dont plus de la moitié du capital est directement détenue par l'Etat ne peuvent être transférées au secteur privé qu'en vertu d'une disposition législative, sans que la taille de ces entreprises puisse constituer un critère pertinent, la nature de l'opération de privatisation de telles entreprises exigeant la compétence exclusive du législateur ;
Considérant que si l'article 34 de la Constitution dispose que la loi fixe les règles concernant les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé, il n'impose pas que toute opération de transfert du secteur public au secteur privé soit directement décidée par le législateur ; qu'il est loisible au législateur de déterminer des critères en fonction desquels ces transferts pourront être approuvés par les autorités ou organes désignés par lui comme il lui appartient de définir les règles applicables à de tels transferts ; que toutefois, dans l'exercice de la compétence qu'il tient de l'article 34, le législateur ne saurait méconnaître aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ;
Considérant qu'en prévoyant que pourront être transférées au secteur privé sous condition d'approbation de l'autorité administrative, des entreprises dont plus de la moitié du capital est détenue par l'Etat et qui remplissent à la fois des conditions de taille et de chiffre d'affaires tout en maintenant à leur égard les procédures applicables aux entreprises dont le transfert doit être approuvé par la loi, le législateur a posé des règles qui ne sont contraires à aucun principe de valeur constitutionnelle ; qu'il appartiendra à l'autorité administrative compétente de s'assurer, sous le contrôle du juge, que ne seront pas concernés des services publics dont l'existence et le fonctionnement seraient exigés par la Constitution ; que dans ces conditions le grief invoqué par les auteurs de la saisine ne saurait être accueilli. 

A.2. Des règles de fond

Un cadre textuel
Il existe des dispositions textuelles à valeur constitutionnelle qui constitue un cadre juridique aux politiques de privatisation. Pour une part, l'alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 fixe des limites de fond aux privatisations puisque « tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert le caractère d'un service public national ou d'un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ».
De même, se fondant sur le principe d’égalité, le Conseil constitutionnel dans sa décision des 25-26 juin 1986 dispose que « la Constitution s'oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d'intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur.». Cependant, M. de BELLESCIZE précise que : « les limites de la catégorie de service public constitutionnel demeurent incertaines. A ce jour le label de service public constitutionnel n'a jamais été décerné ; il a simplement été dénié ». 

A.3. Les limites de fond édictées par le juge constitutionnel

L'interdiction de privatiser un bien ou une entreprise qui aurait le caractère d'un service public national
La jurisprudence constitutionnelle introduit la notion de service public par nature comme la justice, la police, l'administration fiscale qui nécessite une révision de la constitution, car pouvant « être regardée comme exploitant un service public dont l'existence et le fonctionnement seraient exigés par la Constitution ». Il en va ainsi des chaînes de télévisions et des organismes de distribution de prêts bonifiés qui « n'a pas le caractère d'un service public exigé par la Constitution ».

L'interdiction de privatiser un bien ou une entreprise qui aurait le caractère d'un monopole de fait
La décision des 25-26 juin 1986 (n° 86-207 DC) donne une définition précise du monopole de fait : « la notion de monopole de fait visée dans le neuvième alinéa du Préambule doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises, ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises; on ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une partie de ses activités. »

La sauvegarde des intérêts nationaux
Dès la décision des 25-26 juin 1986, la préservation de l'indépendance nationale figure au nombre des principes à respecter lors d'une privatisation. Aussi, la loi du 6 août 1986 a-t-elle inséré dans son article 10, plusieurs dispositions destinées à protéger les intérêts nationaux. La limitation de l'accès des capitaux étrangers par le plafonnement de la quotité des titres cessibles aux étrangers à 20% du montant total du capital ayant disparu en 1996, deux procédures sont à mentionner. D'une part, l'agrément de certaines participations excédant 5% du capital par le ministre chargé de l'économie au moment de l'offre initiale des titres sur le marché financier, d'autre part, l'institution de l'action spécifique qui permet aux pouvoirs publics l'exercice de certains moyens de contrôle sur les décisions susceptibles d'engager durablement l'avenir de l'entreprise.

B. Les modalités législatives de mise en œuvre de la privatisation

B.1. Les autorités chargées de l'évaluation des entreprises publiques 

Le Conseil constitutionnel estime que « la Constitution s'oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d'intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur ».
Le Conseil constitutionnel exige la mise en place d'autorités indépendantes chargées de l'évaluation sur la base de règles déterminées par le législateur.
C'est la loi du 6 août 1986 qui a créé une Commission de la privatisation, autorité administrative indépendante, de façon à satisfaire les exigences du Conseil constitutionnel qui, dans la décision des 25-26 juin 1986, visait «des experts compétents totalement indépendants des acquéreurs éventuels» pour procéder à l'évaluation. Elle évalue en premier lieu les entreprises dont la privatisation a été décidée par la loi.

B.2. Les règles d'évaluation des entreprises publiques

Suivant la décision des 25-26 juin 1986, l'évaluation doit « être conduite selon les méthodes objectives couramment pratiquées en matière de cession totale ou partielle d'actifs de sociétés en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur boursière des titres, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de l'existence des filiales et des perspectives d'avenir. » Le législateur est tenu d' « interdire le transfert dans les cas où le prix proposé par les acquéreurs ne serait pas supérieur ou au moins égal à cette évaluation », et doit faire en sorte que « le choix des acquéreurs ne procède d'aucun privilège ». La loi du 6 août 1986 a repris les termes utilisés par le Conseil constitutionnel s'agissant des compétences de la Commission de la privatisation ou des experts indépendants. Le Conseil constitutionnel a considéré que « toute estimation de la valeur d'une entreprise comporte la prise en compte de données non certaines, qui dans nombre de cas, peuvent être largement aléatoires ; que si, de ce fait, l'évaluation peut être rendue difficile, elle n'est pas impossible ; qu'il suffit pour qu'il soit satisfait aux principes de valeur constitutionnelle relatifs aux prix des entreprises que l'évaluation soit opérée de façon objective et impartiale dans le respect des techniques appropriées. »

Texte de Pascal Montfort - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain. 

Service public et privatisation :
Service public et privatisation :

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Budget de l´UE, l´heure de la réforme a-t-elle sonné ? Réexamen à mi-parcours du cadre financier pluriannuel 2014-2020 :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

La Cour des comptes européenne a publié un document d'information à propos de la communication de la Commission concernant le réexamen à mi-parcours du cadre financier pluriannuel (CFP) actuel. Ce document comporte des commentaires sur l'analyse financière, les principales propositions et les questions à traiter lors de l'élaboration du prochain CFP.

Les institutions de l'UE se penchent actuellement sur le réexamen à mi-parcours du cadre financier pluriannuel (CFP) 2014-2020 et sur une série de propositions législatives connexes que la Commission a publiées en septembre 2016 dans la perspective de la prise de décisions importantes concernant les dépenses de l'Union jusqu'en 2020 et au-delà. La Cour estime que les retards enregistrés lors de la mise en œuvre des programmes relevant du CFP actuel et lors de la clôture des programmes précédents impliquent que les propositions n'ont pu s'appuyer sur aucune évaluation des dépenses effectuées pendant la période en cours et qu'il sera difficile d'évaluer la performance avant le prochain CFP, que la Commission doit présenter à la fin de 2017. En outre, il devient urgent de s'attaquer à la complexité grandissante des mécanismes de financement des politiques de l'UE, complexité que certaines des propositions contenues dans le réexamen à mi-parcours pourraient encore accroître. 

Pour traiter ces différents problèmes, la Cour formule quatre propositions:
- reconsidérer le calendrier d'élaboration du prochain CFP;
- procéder à un réexamen approfondi des dépenses de l'UE;
- mettre au point des mécanismes de financement plus clairs, plus simples et plus cohérents;
- consacrer un débat de haut niveau aux priorités budgétaires de l'UE.
Selon l'auditeur externe de l'Union, ces étapes permettraient à celle-ci d'instaurer une nouvelle approche en matière de dépense et d'investissement des fonds de l'UE, ce qui aurait pour effet de rendre le budget de l'UE plus réactif pour affecter de manière rapide et flexible des ressources limitées aux domaines où elles apporteront la valeur ajoutée la plus élevée, plus efficient dans l'octroi de fonds et la production de résultats sans trop de risques, et plus transparent sur la méthode de financement des politiques et sur les résultats obtenus.
Le réexamen/la révision à mi-parcours du CFP 2014-2020 offre l'occasion de réfléchir à la manière d'améliorer la gestion financière et l'obligation de rendre compte et d'évoluer vers un système budgétaire qui permette à l'UE de regagner la confiance de ses citoyens. 

Texte de la Cour des comptes européenne. 
Photo CC0 Public Domain.

Budget de l´UE, l´heure de la réforme a-t-elle sonné ? Réexamen à mi-parcours du cadre financier pluriannuel 2014-2020 :
Budget de l´UE, l´heure de la réforme a-t-elle sonné ? Réexamen à mi-parcours du cadre financier pluriannuel 2014-2020 :

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Les institutions de l’Union européenne :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

L’Union européenne s’est édifiée suivant un modèle original et unique dans l’Histoire, au centre duquel se trouvent trois institutions (la Commission européenne, le Conseil de l’Union européenne et le Parlement européen) qui, ensemble, décident et font avancer le processus de construction européenne. Ces institutions ne sont néanmoins pas seules, d’autres organes de consultation, de financement et de contrôle y participent aussi.

I. La Commission européenne

A. Rôle
La Commission européenne représente et défend l’intérêt général. Dans ses domaines de compétences et en fonction des grandes orientations fixées par le Conseil européen, la Commission propose les futures directives européennes et les futurs règlements européens au Conseil de l’Union européenne et, en fonction de la procédure de prise de décisions, aussi au Parlement européen après avoir consulté de nombreux experts et représentants socioprofessionnels. 
La commission européenne est le moteur du système institutionnel européen. Dans le cadre de la politique extérieure et de sécurité commune et de la coopération policière et judiciaire en matière pénale, elle partage ce pouvoir d’initiative avec les Etats membres.

B. Composition
La Commission compte actuellement avec 27 Commissaires européens, un par Etat membre. 
Ils sont indépendants des Etats et chacun d’entre eux est chargé d’un domaine d’action spécifique (de l’agriculture, du marché intérieur, de la politique de communication, etc.) et d’une partie de l’administration européenne. Parmi les Commissaires, un est nommé Président de la Commission par les Etats membres. Son siège est à Bruxelles.

C. Fonctions
La Commission européenne veille à l’application et au respect du droit de l’UE primaire (Traités de l’UE) et du droit de l’UE dérivé (directives, règlements). 
Elle veille également à ce que les Etats membres, les institutions et les acteurs économiques exécutent leurs obligations. 
La Commission a un pouvoir d’exécution. Elle exécute, par délégation, les politiques et les actes adoptés par le Conseil. 
Elle gère le budget de l’UE et met en place les politiques communes. Ce sont des comités composés de représentants des Etats qui entourent l’action de la Commission quand elle exécute les actes du Conseil. 
La Commission européenne a un pouvoir d’information. Elle peut recueillir des informations sur un domaine et procéder à toute vérification auprès des Etats, institutions ou acteurs économiques. 
La Commission dispose aussi d’un pouvoir de contrainte à l’égard des entreprises. Celles-ci peuvent être obligées de fournir les éléments demandés par la Commission et de recevoir les agents qu’elle envoie. Si une entreprise refuse de se plier aux vérifications, la Commission a la possibilité d’infliger des amendes.

D. Le rôle de la France
L’un des 27 commissaires est français mais il ne représente pas la France, il doit défendre l’intérêt général de l’Union européenne. La Commission a, dans tous les Etats membres, des représentations qui informent les citoyens européens sur les politiques de l’Union. La Représentation de la Commission européenne en France est située au 288, boulevard Saint-Germain, à Paris.

II. Le Conseil de l’Union européenne

A. Rôle
Le Conseil de l’Union européenne, ou Conseil des ministres, est l’institution européenne qui défend et représente les intérêts des Etats membres. Il adopte ou rejette les futures directives européennes ou règlements européens. C’est le principal organe de prise de décision au niveau européen, même si, dans certains domaines, le Conseil partage, de plus en plus, cette responsabilité avec le Parlement européen dans un souci de renforcer le caractère démocratique du processus décisionnel. La présidence du Conseil est exercée pendant six mois par chaque Etat membre.

B. Composition
Le Conseil est composé de ministres issus des gouvernements nationaux de tous les Etats membres de l’UE. À chaque réunion siègent les ministres concernés par le sujet traité : affaires étrangères, agriculture, etc.

C. La prise de décision
En ce qui concerne la prise de décisions, la règle est celle de la majorité simple mais les dispositions contraires du traité sont tellement nombreuses qu’elle est devenue l’exception. En effet, le vote à la majorité simple est uniquement utilisé pour des questions de procédure (adoption du règlement intérieur du Conseil). 
L’unanimité est requise pour les domaines les plus sensibles dans lesquels les Etats ne veulent pas perdre leur souveraineté tels que la politique étrangère et de sécurité commune, la politique sociale, le domaine fiscal…
La majorité qualifiée est requise pour les autres domaines (transports, agriculture, santé…). Elle est d’ailleurs de plus en plus utilisée. Une décision prise à la majorité qualifiée doit recueillir 255 voix sur 345 et l’approbation d’une majorité d’Etats membres. De plus, si un Etat membre le demande, la majorité doit représenter au moins 62% de la population totale de l’Union.
Chaque Etat a un certain nombre de voix calculée notamment en fonction de l’importance de sa population.

D. Autres fonctions
Le Conseil de l’Union européenne assure la coordination des politiques économiques des Etats membres. Il est aussi le codétenteur du pouvoir budgétaire, il a le dernier mot pour les dépenses obligatoires qui représentent environ 45% des dépenses du budget.
Il est responsable de la coopération intergouvernementale en matière de politique étrangère et de sécurité commune et en matière de coopération policière et judiciaire.

E. Le rôle de la France
La France est représentée par son ministre compétent. Il dispose de 29 voix sur 345. Avec l’Allemagne et l’Italie, la France est le pays qui possède le plus grand nombre de voix au Conseil.

III. Le Parlement européen

A. Rôle
Le Parlement européen représente les intérêts des citoyens européens. Il est la voix des citoyens au niveau européen. Lors de la procédure de codécision, il vote les lois proposées par la Commission avec le Conseil européen. Dans ce cas, il est colégislateur, c'est-à-dire, qu’il a le même pouvoir de décision que le Conseil des ministres.

B. Composition
Les 785 membres du Parlement européen sont élus tous les cinq ans au suffrage universel direct par les citoyens de l’Union européenne. Ses membres ne siègent pas en groupes nationaux mais se répartissent entre sept groupes politiques de dimension européenne. Le Parlement a son siège à Strasbourg et à Bruxelles.

C. Fonctions
Le Parlement européen exerce le contrôle budgétaire car il doit approuver le budget annuel de l’Union, élaboré par la Commission et approuvé par le Conseil des ministres. Il a le dernier mot sur les dépenses non obligatoires qui représentent environ 55% des dépenses du budget. 
Il doit approuver la nomination des commissaires. 
Il a également le pouvoir de censurer la Commission. En effet, une motion de censure à l’encontre de la Commission peut être déposée par 1/10e des membres du Parlement. Une double majorité est nécessaire pour cela (majorité des 2/3 des suffrages exprimés et participation de la majorité des parlementaires au vote). 
Le Parlement a un pouvoir d’information vis-à-vis des autres institutions européennes. En ce sens, depuis 1973 la Commission lui présente son rapport annuel et quinquennal. La présidence du Conseil fait de même depuis 1983. De plus, le médiateur européen lui présente son rapport annuel ainsi qu’un rapport après chacune de ses enquêtes.

D. Le rôle de la France
Les français (et les citoyens européens résidents en France) élisent 78 députés européens qui siègent dans les différents groupes politiques du Parlement.

IV. Le Conseil européen

A. Rôle 
Le Conseil européen a pour rôle de définir les grandes orientations politiques de l’Union. 
En s’appuyant sur ces priorités, la Commission européenne élabore des propositions de lois mettant ainsi en marche le processus décisionnel. Même si le rôle du Conseil européen est très important dans le processus de prise de décisions européen, il ne fait pas partie des institutions européennes aux yeux des traités. 

B. Composition
Il s’agit de rassemblements informels des 27 chefs d’Etat ou de gouvernement, aussi appelés «sommets européens». Le président de la Commission y participe également, mais seulement en tant qu’observateur. Ils se réunissent en juin et en décembre et plus si nécessaire. Comme il s’agit d’un rassemblement intergouvernemental, les décisions sont prises à l’unanimité. Tous les chefs d’État ou de gouvernement doivent être d’accord avec la décision prise. Le Conseil européen est présidé par le chef d’Etat ou de gouvernement dont le pays assure la présidence semestrielle de l’Union européenne.

C. Fonctions
Le Conseil choisit les 27 commissaires (1 par pays membre) mais ne peut les démettre, et désigne tous les 5 ans le président de la Commission européenne. 
Le Conseil définit les orientations politiques, économiques et sociales. 
Il donne des impulsions au développement de l’Union et prend toutes les grandes décisions relatives à la réforme des traités ou encore à l’élargissement. Les décisions concernant le pilier communautaire doivent ensuite faire l’objet d’une proposition de la Commission et d’un vote du Parlement pour être approuvées. Le Conseil est compétent pour toute question relative au pilier communautaire, à la politique étrangère et de sécurité commune et à la coopération policière et judiciaire en matière pénale. Il peut aussi intervenir pour débloquer une situation de crise.

D. Le rôle de la France
Normalement, c’est le Président de la République qui participe en tant que chef d’Etat aux réunions du Conseil européen. Il peut être représenté par le premier ministre, le ministre des affaires étrangères et le ministre délégué aux affaires européennes. Au sein du Conseil, le représentant de la France défend les intérêts nationaux.

V. La Cour de Justice de l’Union européenne  

A. Rôle de la Cour de Justice de l’Union européenne  
La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) est composée de 27 juges nommés d’un commun accord par les Etats membres pour un mandat de 6 ans renouvelable. Elle siège à Luxembourg. Les juges sont assistés de 8 avocats généraux qui présentent leurs conclusions en toute impartialité.

B. Compétence de la Cour de Justice de l’Union européenne  
Elle est compétente pour statuer des litiges entre Etats membres et institutions, entre Etats membres et entre institutions. Elle veille à la bonne application et interprétation du droit de l’UE primaire (Traités de l’UE) et du droit de l’UE dérivé (directives, règlements). 
Seuls les Etats membres et les institutions de l’UE peuvent introduire un recours devant la CJUE. Les recours introduits par un particulier ou une entreprise sont du ressort du Tribunal de première instance. Ce dernier est composé de 27 juges et il a été adjoint à la Cour en 1989.

C. Le Tribunal de Première Instance
La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE), saisie de recours de plus en plus nombreux, avait souhaité se voir décharger de certains contentieux. L’Acte Unique Européen a permis la création d’une juridiction de première instance pour parvenir à ces fins. Le Tribunal de Première Instance a été créé par une décision du Conseil de l’Union Européenne du 24 octobre 1988. Il n’est cependant entré en fonction qu’à partir du 1er septembre 1989. Son existence a été confortée par le Traité de Maastricht, qui a élargi les possibilités de transfert de catégories de recours au Tribunal de Première Instance.
Le Tribunal de première instance, tout comme la CJUE, a pour mission de veiller à la bonne application et interprétation du droit de l’UE primaire (Traités de l’UE) et du droit de l’UE dérivé (directives, règlements). Pour mener à bien sa tâche principale, le Tribunal est compétent pour connaître en première instance de tous les recours directs formés par les particuliers et les Etats membres, à l’exception de ceux qui seront attribués à une « chambre juridictionnelle » et de ceux réservés à la CJUE. 

D. Le Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne
Etabli par une décision du 2 novembre 2004 du Conseil de l'Union européenne et institué officiellement le 2 décembre 2005, le Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne est une chambre juridictionnelle adjointe au Tribunal de Première Instance de l'Union européenne. Il trouve son origine dans le traité de Nice, signé en 2001, qui prévoit la création de chambres juridictionnelles afin de désengorger le Tribunal de Première Instance et la Cour de Justice. 
Sa mission est de traiter du contentieux pouvant opposer les institutions communautaires et leurs agents, celui-ci relevant auparavant du Tribunal de Première Instance. Elle entend contribuer à réduire la durée des procédures et à améliorer le traitement des affaires non seulement pour les affaires concernant la fonction publique européenne mais aussi pour l'ensemble du contentieux dont a à connaître le tribunal de première instance. Il a rendu son premier arrêt le 26 avril 2006.

VI. La Cour des Comptes européenne

La Cour des Comptes européenne siège à Luxembourg et est composée de 27 membres nommés pour 6 ans renouvelables par décision unanime du Conseil de l’Union européenne et après avis du Parlement. 
La Cour vérifie la légalité des recettes et dépenses de l’Union et s’assure de la bonne gestion financière du budget européen. 
Elle contrôle aussi la bonne gestion des subventions accordées par la Communauté européenne à des associations ou à des entreprises. Les autres institutions peuvent lui demander des avis. 
Ces avis doivent être obligatoirement sollicités pour des dispositions législatives à caractère financier. Elle établit enfin un rapport annuel publié au journal officiel des Communautés européennes.

VII. Le Médiateur européen

La fonction de médiateur européen (ombudsman) a été instituée par le traité de Maastricht de 1992. Il est nommé par le Parlement européen pour une durée de 5 ans renouvelables après chaque élection européenne. Il agit en toute indépendance. Son siège se trouve au Parlement européen à Strasbourg. Le médiateur reçoit les plaintes des particuliers relatives à une mauvaise administration de la part des institutions ou des organes communautaires. Il procède à une enquête et adresse la plainte à l’institution ou l’organe concerné. Toutes les plaintes ne font cependant pas l’objet d’une enquête. Le médiateur s’efforce de trouver une solution amiable au litige qui oppose les citoyens aux institutions et organes communautaires. Il formule ses recommandations et ses critiques dans un rapport annuel destiné au Parlement européen.

VIII. Le Comité des régions

Le Comité des régions est composé de 344 membres représentant les collectivités régionales et locales des Etats membres. Ses membres sont nommés par le Conseil de l’Union européenne sur proposition des gouvernements pour 4 ans renouvelables. C’est un organe purement consultatif représentant les pouvoirs régionaux et locaux au sein de l’Union européenne. Il est obligatoirement consulté par le Conseil de l’Union européenne et la Commission européenne sur les questions portant sur des intérêts régionaux.

IX. Le Comité économique et social européen

Le Comité économique et social européen (CESE) est composé de 344 membres représentant des organisations économiques, sociales et civiques de chaque Etat membre de l’Union nommés pour 4 ans renouvelables.
Le comité siège à Bruxelles.
Il a trois fonctions essentielles :
- assurer un rôle consultatif auprès de la Commission, du Parlement et du Conseil, 
- permettre une plus grande participation des représentants de la société civile au niveau européen,
- renforcer le rôle de la société civile organisée dans les Etats tiers par la promotion d’un dialogue avec leurs représentants.
Par son rôle d’information et d’intégration, le CESE vise à améliorer les rapports entre les citoyens européens et les institutions européennes. Par ailleurs, il joue le rôle d’observatoire du marché intérieur et propose des solutions pour favoriser son bon fonctionnement.

Texte du CIDEM.
Photo CC0 Public Domain. 

Les institutions de l’Union européenne :
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Concours financiers de l’État et disparités de dépenses des communes et de leurs groupements :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Les dépenses des collectivités locales sont passées de 8,6 à 12 points de PIB au cours des trente dernières années. Seule la moitié de cette augmentation est imputable aux effets de la décentralisation. L’autre moitié renvoie principalement à l’augmentation des charges de fonctionnement des collectivités du secteur communal (communes et établissements publics de coopération intercommunale (EPCI)). Proches de 150 Md€, les dépenses du secteur communal représentent 65 % de la dépense locale. Les communes en concentrent les trois quarts, les EPCI à fiscalité propre un quart.

D’importantes disparités de dépense par habitant entre collectivités comparables
 

Les dépenses par habitant des collectivités du secteur communal se caractérisent par un très haut degré de dispersion statistique. Une fois neutralisées les valeurs extrêmes, elles varient, dans le cas des communes, du simple au triple, autour d’une moyenne de 989 € par habitant (cette moyenne est de 671 € au titre des seules dépenses de fonctionnement). Si, à l’échelle des blocs intercommunaux (agrégeant les EPCI et leurs communes membres), cette dispersion est moindre, les dépenses par habitant n’en varient pas moins du simple au double (après neutralisation des valeurs extrêmes) autour d’une dépense moyenne de 1 473 € par habitant (1 071 € au titre des dépenses de fonctionnement). D’importants écarts de dépenses sont aussi constatés entre collectivités comparables en termes de population ou de potentiel fiscal. Ni l’une, ni l’autre de ces variables, ni même leur combinaison ne suffisent donc à les expliquer.

Les concours financiers de l’État au secteur local, dynamique et évolutions 

Le dynamisme de la dépense locale a historiquement été sous-tendu par celui des concours financiers de l’État. Entre 2004 et 2013, le principal d’entre eux, la dotation globale de fonctionnement (DGF) consacrée aux collectivités du secteur communal, a crû de 18 %. En 2015, l’ensemble des dotations, tel que défini plus haut, s’élevait à 18,5 Md€ pour les communes, 9,9 Md€ pour les EPCI et 23,3 Md€ pour les blocs communaux. Elles représentaient entre un quart et un tiers de leurs recettes réelles de fonctionnement (24 % pour les communes, 37 % pour les EPCI). Leur structure a évolué au cours des dernières années. Si la part des dispositifs forfaitaires ou « compensateurs » (au regard de suppressions de ressources fiscales ou de transferts de compétences) est restée très majoritaire, celle des dotations et dispositifs à vocation « péréquatrice » s’est significativement accrue. Répondant à un principe inscrit dans la Constitution depuis 2003, ces mécanismes, dont l’objectif est de corriger les inégalités initiales de ressources et de charges entre collectivités, constituent aujourd’hui entre 20 % et 25 % des dotations des collectivités du secteur communal analysées par la Cour.

De fortes inégalités de dotations par habitant principalement dues aux dispositifs forfaitaires 

Les montants de dotation par habitant se caractérisent par un niveau de dispersion encore comparable à celui des dépenses. Autour d’une valeur moyenne de 247 € par habitant (communes) et de 312 € par habitant (blocs intercommunaux), elles varient elles aussi du simple au triple, une fois les valeurs extrêmes éliminées. Ce fort degré de dispersion, plus marqué entre communes qu’entre blocs, affecte l’ensemble des dispositifs étudiés. Si ce constat était attendu, s’agissant des dispositifs « péréquateurs » (par essence sélectifs), il est plus surprenant s’agissant des mécanismes forfaitaires. Les analyses menées par la Cour montrent que la DGF forfaitaire des communes, premier concours financier de l’État au secteur communal, explique à elle seule une part importante de ces écarts : rapportée à la population résidente, la DGF forfaitaire varie ainsi de 0 € à plus de 6 000 € par habitant pour une moyenne de 142 € ; rapportée à la population « DGF », elle oscille entre 0 € et près de 4 800 € par habitant autour d’une moyenne de 123 €. Fruits de l’histoire et de la compensation de ressources passées, enserrées dans des mécanismes de garantie qui tendent à les rigidifier dans le temps, ces dotations forfaitaires peuvent ainsi être à l’origine d’importants écarts de ressources, y compris entre collectivités comparables en taille ou en richesse fiscale.

Une réduction des dotations de l’État, pensée comme un vecteur d’infléchissement de la dépense locale 

La contribution des collectivités locales au redressement des comptes publics, engagée en 2014, a été imputée sur la DGF, principal concours financier de l’État. Dans le secteur communal, elle a été fixée à 7 Md€ au cours de la période 2014-2017 (2,07 Md€ par an à compter de 2015 après une première baisse de 0,84 Md€ en 2014), soit une baisse cumulée de 35 % de la DGF en quatre ans (1). Le dynamisme historique des concours financiers de l’État, ainsi que la part des dotations dans les recettes des collectivités locales expliquent que cette diminution ait été – au moins en partie – conçue comme un moyen de les inciter à maîtriser durablement leurs dépenses de fonctionnement. Les observations récentes de la Cour tendent d’ailleurs à confirmer le bien-fondé de cette stratégie puisque les dépenses de fonctionnement des communes et des EPCI à fiscalité propre ont ralenti notablement leur progression en 2015. Pour autant, une analyse approfondie de la fonction de dépense des collectivités du secteur communal nécessite de bien resituer les dotations comme un déterminant parmi d’autres de la dépense locale.

Les dotations, un déterminant parmi d’autres de la dépense locale 

La dépense locale dépend tout d’abord de la nature et du volume des ressources mobilisables (dont les dotations ne sont que l’une des composantes). Différents travaux de la Cour ont ainsi montré qu’en 2014 et 2015, le dynamisme des recettes fiscales du secteur communal a plus que compensé la baisse des dotations, accroissant même le montant des recettes de fonctionnement et celui de dépenses susceptibles d’être ainsi financées. La dépense dépend ensuite des coûts de production des services publics, dont la grande variabilité génère d’importantes inégalités, inhérentes aux disparités de situation entre collectivités du fait des caractéristiques de chacune d’entre elles. La dépense dépend enfin des préférences et des choix locaux, opérés par les décideurs élus (degré de mobilisation de la richesse fiscale, modes de gestion et qualité des services publics). L’autonomie de gestion des collectivités territoriales, corollaire de la décentralisation, est constitutionnellement garantie par le principe de libre administration. Différentes analyses de la Cour ont montré comment, en 2014 et 2015, les décideurs locaux ont pu choisir de faire face à la baisse des ressources liées aux dotations principalement par une réduction de leur effort d’investissement même si des efforts de gestion ont été perceptibles en fin de période.

Le nécessaire détour par l’économétrie 

C’est l’objet même de l’approche économétrique, développée par la Cour en complément d’outils d’analyse statistique plus classiques, que d’estimer le rôle de chacune des variables potentiellement explicative du niveau de la dépense locale, tout en tenant compte de l’influence de l’ensemble des autres. En hiérarchisant l’impact de chacune de ces variables dans l’explication des inégalités de dépense, une telle approche permet de limiter les risques de mauvaise interprétation, liés à l’analyse de « corrélations simples » (toujours susceptible de masquer l’influence d’une tierce variable masquée). Elle permet également de pallier les limites de l’information financière des collectivités qui, aujourd’hui encore, font obstacle à la mesure directe de « coûts standard » des services publics locaux. Cette approche économétrique, menée en partenariat avec l’Université de Rennes 1 (M. Leprince, maître de conférences), s’appuie sur les acquis de la recherche académique nationale et internationale en la matière. En particulier, elle s’inspire des travaux d’Alain Guengant et Guy Gilbert, pour une part mobilisés dans les conclusions du rapport du groupe de travail sur la maîtrise des dépenses locales, présidé par Gilles Carrez et Michel Thénault en 2010. La démarche de la Cour a ainsi été conçue de manière à pouvoir en comparer les résultats avec ceux de ce rapport. Elle en prolonge les développements en complétant l’analyse des déterminants de la dépense des communes par celle des dépenses des blocs intercommunaux, formés par les EPCI et leurs communes membres, et en cherchant à distinguer l’effet des dotations forfaitaires de celui des dispositifs de péréquation.

L’importance des variables de ressources dans la fonction de dépense locale 

Confirmant l’un des constats du rapport de 2010 (données de 2005), les travaux de la Cour, menés sur des données de 2015, indiquent que les variables de ressources expliquent près de 50 % des disparités de dépenses entre communes. Cette contribution est supérieure à celle des variables de charges (21,5 %). Menée pour la première fois au niveau des blocs intercommunaux, l’analyse de la Cour indique en revanche une contribution équilibrée des variables de charges (38 %) et de ressources (39 %) à ce niveau. Sans doute la neutralisation, à l’échelle des blocs, d’une part importante des disparités de richesse fiscale et de dotations entre communes constitue-t-elle une explication de cette différence. Les observations de la Cour révèlent une contribution marginale (située entre 0 et 2 %) des variables d’intégration intercommunale à l’explication des disparités de la dépense locale, confirmant l’hypothèse selon laquelle le développement de l’intercommunalité ne s’est pas encore traduit par l’effet de substitution, attendu des pouvoirs publics, des dépenses de l’EPCI à celles de ses communes membres.

Le rôle des dotations dans l’explication des disparités de dépense 

Les dotations contribuent, à elles seules, à près de la moitié de l’effet de ressources (46 % dans le cas des communes, 52 % dans le cas des blocs), confirmant là encore l’un des principaux constats du rapport de 2010 (données de 2005). En 2015, la part des dotations dans l’explication des disparités de dépense des communes reste ainsi supérieure à celle du « ratio fiscal » (variable du modèle retenu, censée représenter le coût du service public, communal ou intercommunal, supporté par le contribuable local). L’impact du revenu par habitant demeure pour sa part marginal. La part du « ratio fiscal » ressort moindre en 2015 (10 % à 12 % de l’effet ressources) qu’en 2005 (environ 21 %). Outre des considérations de méthode, ce résultat peut en partie s’expliquer par les effets de la réforme fiscale de 2010, qui a privé les élus locaux d’un important pouvoir de taux (le taux de CVAE est fixé au plan national) et a pu contribuer à réduire les disparités qui en résultent. Plus généralement, les analyses de la Cour tendent à confirmer que si la richesse fiscale initiale explique une part importante de la dépense, un nombre élevé de collectivités comparables à ce titre, exposent des niveaux de dépenses hétérogènes, du fait – notamment – des disparités de dotations dont elles bénéficient.

Un impact des dotations forfaitaires sur la dépense très supérieur à celui des mécanismes de péréquation 

Les travaux de la Cour mettent en évidence un impact des dotations forfaitaires très supérieur à celui des dotations de péréquation dans l’explication des disparités de dépense, que l’analyse soit conduite au niveau des communes ou des blocs. Ce résultat pourrait suggérer que la péréquation est utilisée à des fins de modération de l’effort fiscal plus souvent que pour accroître l’offre de service public. Quoique ce constat, résultat d’une analyse inédite, doive être considéré avec une certaine prudence, les analyses empiriques complémentaires menées par la Cour tendent à le confirmer et à conforter l’interprétation susceptible d’en être faite. Enfin, ces travaux mettent également en lumière l’effet de redoublement que peuvent avoir les différentes dotations forfaitaires sur les inégalités initiales de richesse fiscale, contribuant à figer les inégalités de dépense par habitant qui en découlent.

L’influence contrastée des variables de charges 

Si individuellement, aucune variable de charges ne dispose d’un pouvoir explicatif équivalent à celui des critères de ressources ou même des seules dotations, leur regroupement facilite en revanche la comparaison. Ainsi, les critères de population (nombre de résidents, part des enfants d’âge scolaire, nombre d’actifs au lieu d’emploi) et l’intensité de la fonction touristique contribuent davantage à l’explication des disparités de dépense que ne le font les variables « territoriales » (zone montagne, de revitalisation rurale, indice de concentration, voirie, superficie). Par ailleurs, les travaux de la Cour n’ont pas permis de conclure au caractère significatif de plusieurs autres variables, usuellement tenues pour explicatives du niveau de charge des collectivités du secteur communal (critères de centralité, part des bénéficiaires des aides au logement ou nombre de logements sociaux).

La nécessaire poursuite des projets de réforme des concours financiers de l’État 

La mission parlementaire mise en place par le Premier ministre en janvier 2015 pour déterminer les principes et les modalités d’une réforme des concours de l’État au secteur local dans un souci de justice et de transparence a formalisé ses constats et propositions dans un rapport établi par Christine Pires Beaune, députée du Puy-de-Dôme et Jean Germain, Sénateur d’Indre-et-Loire. À l’issue d’un important travail de consultation, ayant associé élus, associations, groupes politiques au Parlement, administrations et le comité des finances locales, ces propositions ont, pour une large part, nourri les dispositions de l’article 150 de la loi de finances initiales pour 2016. Ce dernier, dont l’entrée en vigueur était initialement prévue pour le 1er janvier 2017, prévoyait de réformer l’architecture de la dotation globale de fonctionnement des communes et des EPCI dans le triple objectif d’en réduire les disparités de montant entre collectivités comparables, d’en renforcer la visée « péréquatrice » en lien avec la réalité des charges supportées par les collectivités bénéficiaires et de réduire la part de ses composantes « figées ». L’importance des bouleversements induits par une telle réforme explique le besoin exprimé par les élus de disposer d’une simulation précise de l’ensemble de ses impacts. Aussi le Président de la République a-t-il, au mois de juin 2016, annoncé le renvoi de cette réforme à une loi spécifique qui pourrait intervenir en 2017 en vue d’une application en 2018. La mise en évidence par la Cour des effets des concours financiers de l’État sur les inégalités de ressources et de dépenses du secteur communal confirme le bien-fondé de la stratégie ayant jusqu’ici consisté à imputer principalement la réduction des dotations sur leurs parts forfaitaires et compensatrices. Mais les travaux de la Cour plaident également, et plus généralement, pour la conduite à son terme d’une réforme plus globale de ces concours financiers, dans le but notamment de réduire la composante « figée » des dispositifs forfaitaires et d’adopter un mode de calcul tenant meilleur compte de la réalité des charges auxquelles sont confrontées les collectivités.

L’intensification et l’évaluation de la péréquation

Les travaux de la Cour suggèrent qu’une intensification des dispositifs « péréquateurs » ne se ferait pas au prix d’une dépense locale nécessairement et significativement accrue. Intensifier l’action correctrice de ces dispositifs sur les inégalités initiales de richesse, à mesure que diminueraient ceux qui en redoublent parfois l’effet, au prix d’une dépense publique potentiellement mieux maîtrisée, serait ainsi triplement justifié. De ce point de vue, les travaux de la Cour procurent un fondement théorique au renforcement, au sein de la DGF, des dotations de péréquation « verticale », qui sont passées, pour les communes (2), de 3,03 Md€ en 2012 à 3,95 Md€ en 2016. La poursuite de ce mouvement devrait toutefois être soumise à une mesure d’ensemble et régulière de l’efficacité des dispositifs considérés, aujourd’hui insuffisante. La Cour recommande en outre d’y adjoindre un volet permettant de mesurer plus finement les impacts de la péréquation sur la dépense locale.

Une réflexion à mener sur les critères d’éligibilité et de répartition des dotations

Les travaux de la Cour soulèvent plusieurs interrogations quant au mode de calcul et au rôle de certains critères utilisés pour déterminer l’éligibilité et le montant de divers dispositifs. C’est notamment le cas des critères de centralité : aucun élément quantitatif ne permet à ce stade d'étayer l'impact sur les disparités de dépenses de la notion de centralité. En faire l'un des pivots de la future réforme de la DGF supposerait donc, à tout le moins, d’asseoir cette notion sur un indicateur reflétant la réalité des charges qu'elle implique pour les collectivités et d'en simuler précisément les effets sur la répartition des dotations. En ce qui concerne le mode de calcul de la « population DGF », la Cour a montré qu’il pouvait constituer un important majorant du niveau des dotations par habitant, accentuant dans certains cas de façon sensible l’effet sur les disparités de dépenses des inégalités de richesse fiscale. Une étude spécifique devrait aussi être conduite sur la portée du critère de revenu moyen par habitant dont la Cour observe que l’importance accrue que souhaitent lui accorder les pouvoirs publics ne repose sur aucun fondement quantitatif pleinement convaincant, compte tenu de son rôle très limité dans l’explication des disparités de dépenses par habitant.
Enfin, l’importance des indicateurs de richesse fiscale dans l’explication du niveau de la dépense locale plaide pour que soient corrigés les défauts et les biais qui en affectent aujourd’hui la lisibilité et la portée.

La Cour formule les recommandations suivantes : 
Recommandation 1. mener à son terme la réforme des concours forfaitaires de l’État aux communes et aux EPCI, en vue de réduire la part de leurs composantes figées au profit d’un mécanisme de répartition tenant meilleur compte de la réalité des charges auxquelles elles sont confrontées, du fait de leurs disparités de situation; 
Recommandation 2. poursuivre l’intensification des dotations et dispositifs à vocation «péréquatrice», en soumettant ces derniers à une évaluation régulière et d’ensemble de leur efficacité, incluant une mesure plus systématique de leurs impacts sur le niveau de la dépense locale; 
Recommandation 3. préalablement à ces réformes, revoir les critères d’éligibilité et de calcul des dotations de l’État aux communes et aux EPCI après avoir étudié l’impact du resserrement de la carte des intercommunalités sur les indicateurs de richesse et de charges, l’intérêt éventuel d’un indicateur relatif aux « charges de centralité », l’effet du recours à la « population DGF » en lieu et place de la « population INSEE », la pertinence du « revenu moyen par habitant comme critère de charges », et après avoir remédié aux biais qui affectent aujourd’hui la lisibilité et la portée des indicateurs de richesse fiscale.

(1) En clôture du congrès des maires, le 2 juin 2016, le Président de la République a toutefois indiqué son intention de réduire de moitié la contribution du bloc communal en 2017, sans préciser toutefois s’il s’agissait d’un étalement sur une année supplémentaire ou d’une réduction pérenne (qui aurait pour effet de ramener à 30 % le taux de réduction sur la période considérée). 
(2) Dotation de solidarité urbaine et de cohésion sociale (DSU), dotation de solidarité rurale (DSR) et dotation nationale de péréquation (DNP).

Texte de la Cour des comptes. 
Photo CC0 Public Domain.

Concours financiers de l’État et disparités de dépenses des communes et de leurs groupements :
Concours financiers de l’État et disparités de dépenses des communes et de leurs groupements :

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Le Grand Port maritime du Havre :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

La Cour des comptes a rendu public un rapport sur la gestion du Grand Port maritime du Havre (GPMH) de 2008 à 2013 (avec actualisation 2014 pour la gestion). Malgré un climat social tendu et un contexte économique défavorable, la réforme portuaire a été menée à bien au Havre au prix de dépenses nouvelles de personnel. La Cour estime que le projet stratégique 2009-2013 a été trop ambitieux en matière d’investissement et trop optimiste en ce qui concerne les trafics et qu’il convient que celui pour 2014-2019 évite ces écueils. Par ailleurs, la politique domaniale du GMPH doit être rénovée et sa gestion des ressources humaines est perfectible. Pour redresser un trafic en décroissance, la Cour préconise le développement du fret ferroviaire avec l’appui de l’État. 

Une période marquée par la réforme portuaire

Malgré un climat social tendu et un contexte économique défavorable, la réforme portuaire a été menée à bien au Havre, au prix de dépenses nouvelles de personnel. La cession des outillages des terminaux à conteneurs a été faite dans le délai fixé par la loi, celle des terminaux de vracs solides a demandé plus de temps. Les cessions se sont faites à des prix inférieurs aux évaluations, et même, pour les terminaux de vracs solides, à la valeur nette comptable, dans un contexte peu favorable. Quelques outillages n’ont pas trouvé preneur, illustrant les surcapacités du port avant la réforme. Le bilan de la réforme, établi par le grand port maritime du Havre (GPMH), fait apparaître qu’entre 2011 et 2016, la réduction des pertes d’exploitation due à la réforme ne suffit pas à compenser le coût de l’accompagnement social et de celui du personnel transféré ; le solde redevient positif à partir de 2017. Les opérateurs de terminaux notent une amélioration de la productivité de 20 % depuis 2012. S’agissant de l’ouverture à la concurrence dans l’attribution des terminaux, un des objectifs de la réforme et un point essentiel pour la capacité du port du Havre à conserver son rang, le GPMH doit être attentif à ce que la pratique des « ripages » sur Port 2000 ne limite pas le périmètre dans lequel cette ouverture s’exerce. Les nouvelles instances de gouvernance ont été installées rapidement en 2009 et leur mise en place a été conforme à la réglementation, sous réserve de l’élection tardive des représentants du personnel au conseil de surveillance, de l’installation parfois sans désignation formelle des représentants des collectivités et des déclarations d’intérêt non normalisées et peu analysées. Une attention devrait être portée au remplacement rapide des personnalités qualifiées, à la tenue des feuilles d’émargement, garantes du respect du quorum et aux règles de déontologie. Enfin, les lettres de mission des directeurs comportent peu ou pas d’objectifs chiffrés et le contrat avec l’État n’a pas été signé. Les ports du Havre, de Rouen et de Paris ont décidé de créer un groupement d’intérêt économique dénommé HAROPA pour conduire en commun un certain nombre d’actions. Si la création d’HAROPA est un succès de communication, il est trop tôt pour dresser un bilan de son action, et notamment de vérifier qu’il constitue la réponse adaptée au besoin de forte coordination des ports de l’axe Seine. 

Un projet stratégique 2009-2013 trop ambitieux 

Le court délai d’élaboration du projet stratégique 2009-2013 n’a pas permis d’approfondir la réflexion dans tous les domaines. Le projet stratégique a été trop ambitieux en matière d’investissement et trop optimiste en ce qui concerne les trafics. Il convient que le projet stratégique 2014-2019 du GPMH évite ces écueils. Au cours de la période examinée, le GPMH a réalisé 443 M€ d’investissement (dont 68 % pour Port 2000) et a bénéficié de 88,9 M€ de subventions (soit 20 %). Les objectifs du projet stratégique 2009-2013, du contrat de projets État-région et du plan de relance portuaire n’ont pas été atteints, de nombreux projets y ayant été inscrits alors qu’ils étaient loin d’être mûrs. Le programme d’investissement envisagé pour le projet stratégique 2014-2019 paraît inadapté à la capacité d’autofinancement envisagée dans ce même projet alors même que celle-ci repose sur des hypothèses optimistes.
Une politique domaniale à rénover
Les recettes du domaine, des concessions, hangars et terre-pleins représentent en moyenne 25 % du chiffre d’affaires sur 2008-2013. Des irrégularités ont été commises dans la gestion du domaine. En particulier, le GPMH s’est engagé à acheter aux opérateurs, à l’issue des conventions de terminal, des biens immobiliers à des prix dont les modalités de calcul sont fixées à l’avance, alors que le code général de la propriété des personnes publiques prévoit que ces biens immobiliers deviennent gratuitement sa propriété à l’issue de ces conventions. La période a également été marquée par une opération coûteuse pour les finances du port (le « ripage » entre deux manutentionnaires sur Port 2000). Il convient que le GPMH adopte une note de doctrine de gestion domaniale sur le modèle de celle adoptée par Ports de Paris, pour sortir de la gestion « au coup par coup » de ces opérations et leur assurer une plus grande sécurité juridique. Les suites de la liquidation d’une société spécialisée dans l’incinération de déchets industriels montrent la nécessité pour le port de prendre davantage en compte les risques environnementaux posés par les entreprises présentes sur la zone industrialo-portuaire. Il devrait s’assurer de la solidité financière des entreprises qui souhaitent implanter des activités polluantes sur son domaine et veiller à ce qu’elles souscrivent une assurance environnementale.
Un trafic en décroissance et un appui de l’État à renforcer sur le fret ferroviaire
Le trafic du GPMH est en décroissance continue jusqu’en 2012, y compris pour l’activité conteneurs, principale activité du port. Malgré une analyse fine et étayée des parts de marchés détenues et de celles qui pouvaient, au titre de la conquête de l’hinterland, être envisagées, le GPMH reste fortement concurrencé par les ports du Nord-Ouest de l’Europe (Range Nord). L’appui de l’État demeure fondamental et son point d’application principal est l’accès au port par la desserte nationale ferroviaire. Celle-ci n’est toujours pas adaptée aux investissements décidés sur le domaine portuaire. Les tutelles (ferroviaire et maritime) devraient appliquer de concert le principe de priorité au fret ferroviaire déjà décidé par le ministère de l’écologie, du développement durable et de l’énergie (MEDDE) et rappelé dans divers documents (stratégie nationale portuaire, etc.). L’acheminement ferroviaire se situe loin derrière les autres modes d’acheminement (pipeline, route, fluvial) et la part modale correspondante, non seulement n’atteint pas l’objectif fixé, mais diminue. Les investissements effectués (Port 2000 et terminal multimodal) risquent de ne pas jouer leur rôle de levier de développement du trafic conteneurs, compte tenu des calendriers éloignés des projets de raccordement (2019 et 2030, soit après le projet stratégique 2014-2019).

Une gestion des ressources humaines perfectible

Les effectifs ont diminué de 23 % en raison de la réforme portuaire. L’activité des personnels n’est pas suivie par un outil fiable et articulé avec l’outil de paye. Il conviendrait d’en mettre un en place, en particulier en raison de l’importance et du peu de maîtrise des primes liées aux heures supplémentaires et aux indemnités kilométriques. Les procédures de paye, le suivi par tableau de bord existent mais restent à renforcer et formaliser. Le suivi des transferts de personnels dans le cadre de la réforme portuaire a été approximatif et favorable aux opérateurs. Ce suivi n’est pas individualisé. La garantie de réintégration en cas de licenciement économique est de 24 ans. La prime de détachement de 18 000 € est la plus élevée versée par un port et n’a fait l’objet d’aucun remboursement, même partiel, en cas de retour. Une garantie d’inemploi, sans visibilité ni contrôle par le port, 9 a été mise en place pour les personnels détachés (9 M€ en 2009), et prolongée avec deux entreprises. Le transfert des 208 personnels, ainsi permis, a un coût important, probablement plus élevé que les 51 M€ affichés dans le bilan à la fin 2013, l’ensemble des mesures d’accompagnement social n’y étant pas pris en compte. Le sureffectif à résorber serait, selon le port, de 15 ETP (2 à 3 ETP par an jusqu’en 2021).
Une gestion des marchés conforme aux précédentes recommandations 
En matière de marchés publics, comme cela lui avait été recommandé par le précédent rapport de la Cour, le GPMH a centralisé et standardisé ses procédures. Il est l’un des grands ports maritimes les plus avancés dans la mise en œuvre de la professionnalisation de l’achat public préconisée par la circulaire du Premier ministre du 10 février 2012 relative à la professionnalisation des achats des établissements publics de l'État.

Recommandations :
Au grand port maritime du Havre : 
Recommandation n° 1 : Ne déplacer un opérateur d’un terminal à un autre sans recourir à une procédure ouverte que lorsque la possibilité de ce déplacement a été expressément mentionnée lors de la procédure d’attribution du premier des deux terminaux. 
Recommandation n° 2 : Mettre en place un dispositif de suivi de la valeur ajoutée du GIE HAROPA pour le port du Havre.
Recommandation n° 3 : Préciser dans tous les documents du port la définition de l’investissement à laquelle il a recours. 
Recommandation n° 4: Adapter le programme d’investissement du GPMH au niveau de sa capacité d’autofinancement et des subventions qu’il peut obtenir. 
Recommandation n° 5 : Adopter une note de doctrine de gestion domaniale sur le modèle de celle adoptée par Ports de Paris, et publier systématiquement les offres foncières et immobilières. 
Recommandation n° 6 : Mettre en place un outil de suivi du temps de travail fiable et articulé avec l’outil de paye. 
Recommandation n° 7 : Mettre en place des procédures de suivi des ressources humaines et formaliser les pratiques existantes de contrôle de la paye. 
Au ministère de l’écologie, du développement durable et de l’énergie : 
Recommandation n° 8: Recueillir les déclarations d’intérêt (article R. 102-4 du code des ports maritimes) et leurs actualisations selon les délais et critères prévus, ainsi que sous un format en permettant l’analyse.

Texte de la Cour des comptes. 
Photo CC0 Public Domain.

Le Grand Port maritime du Havre  :
Le Grand Port maritime du Havre  :

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Impôt sur le revenu et CSG, quelles réformes ?

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Le Conseil des prélèvements obligatoires (CPO) a rendu public  un rapport intitulé Impôt sur le revenu, contribution sociale généralisée (CSG) : quelles réformes ? À la demande de la commission des finances du Sénat, le CPO y étudie les possibilités d’élargir l’assiette de l’imposition des revenus, et la faisabilité et l’impact d’une fusion de l’impôt sur le revenu et de la CSG. Il analyse en outre la possibilité de créer un barème progressif appliqué aux revenus soumis à la CSG. Estimant en définitive que la fusion de l’impôt sur le revenu et de la CSG est possible mais complexe à mettre en œuvre, le CPO explore la piste d’une complémentarité cohérente des deux régimes d’imposition. La commission des finances du Sénat a sollicité  l’expertise du Conseil des prélèvements obligatoires pour éclairer sa réflexion sur la cohérence et les réformes souhaitables du système dual d’imposition des revenus, principalement composé de l’impôt sur le revenu (IR) et de la contribution sociale généralisée (CSG). Dans un contexte d’accroissement des prélèvements obligatoires, la cohérence d’ensemble de l’imposition des revenus devient un sujet majeur dans le débat public, avec l’évocation de réformes pouvant aller jusqu’à la fusion de l’IR et de la CSG dans un grand impôt unifié. 
 

L’histoire de l'IR et de la CSG 

L’histoire de l’IR depuis sa création en 1914 enseigne que toute tentative d’unification d’impositions différentes nécessite un temps long et un contexte économique et budgétaire propice. Après l’échec de la réforme de 1948, la fusion de la taxe proportionnelle et de la surtaxe progressive, lancée en 1959, n’aboutit véritablement qu’une quinzaine d’années plus tard. Au regard de la construction de l’IR moderne, la situation actuelle, où coexistent un impôt sur le revenu progressif et un impôt de type cédulaire, proportionnel et individualisé (la CSG), mérite réflexion. 
À l’origine, la CSG a été conçue comme un prélèvement dédié au financement de la protection sociale, en substitution aux cotisations, d’un rendement modeste mais assis sur l’ensemble des revenus, y compris sur les revenus de remplacement et les revenus du patrimoine, qui échappaient à l’époque pour une large part à l’IR et aux cotisations sociales. À cet égard, il s’agit de l’une des principales novations qu’a connues le système fiscal français ces trente dernières années. En outre, les augmentations successives de taux, les élargissements de son assiette et la création de nombreuses taxes additionnelles ont rapidement changé l’ « échelle » de la CSG.  Depuis 1998, son produit dépasse ainsi celui de l’IR. De plus, les divers aménagements (taux réduits, exonérations, déductibilité partielle), introduits à l’occasion de ses élargissements successifs, lui ont fait perdre une grande part de sa simplicité. 
L’IR continue de faire l’objet des mêmes critiques depuis 1990. D’un rendement devenu relativement médiocre, son produit est fortement concentré sur moins de la moitié des contribuables potentiels. De plus, les nombreux mécanismes de personnalisation et la multiplicité des dépenses fiscales qui en modifient l’assiette, ou, de manière plus générale, le montant à acquitter, rendent cet impôt peu lisible pour le contribuable et contribuent à réduire son produit, qui reste faible, même si les mesures prises depuis 2011 et 2012 afin de redresser la situation des finances publiques ont sensiblement freiné, cette tendance. Malgré le caractère très emblématique de l’IR, les prélèvements obligatoires pesant à ce titre sur les ménages, dont la progressivité reste réelle sauf pour les très hauts revenus, contribuent de manière réduite à la redistribution verticale et horizontale, qui est majoritairement assurée par les prestations sociales. 

Le rapprochement entre l’IR et la CSG

Le rapprochement entre l’IR et la CSG est devenu une question récurrente à partir du milieu des années 2000. Toutefois, il est invoqué au nom d’objectifs variés, voire opposés : une plus grande cohérence et une meilleure lisibilité du système fiscal, un élargissement des bases d’imposition, une plus grande progressivité de la CSG. De plus, le terme de « fusion de l’IR et de la CSG », utilisé couramment pour désigner le fait de substituer un prélèvement unique à l’ensemble constitué par l’IR, la CSG et ses déclinaisons, renvoie à des modalités de mise en œuvre multiples, qui peuvent néanmoins être regroupées en deux grands types de schémas d’imposition unifiées sur la base d’un IR rénové ou d’une CSG progressive. La plupart des travaux académiques et administratifs ont souligné les difficultés de mise en œuvre d’une fusion au sens strict des deux impôts par une unification des règles de l’IR et de la CSG. La difficulté de maîtriser entièrement les transferts nombreux et importants qu’occasionnerait la définition de règles d’imposition uniques est certainement l’obstacle le plus important à la fusion, au-delà des risques budgétaires pour l’État et des enjeux de gouvernance pour la sécurité sociale. Au regard de l’ensemble des difficultés identifiées dans les études existantes et des nombreux arbitrages nécessaires à la définition d’un tel projet, il apparaît que la fusion de l’IR et de la CSG ne peut constituer qu’un projet de moyen terme, lié à une réforme préalable de l’IR assortie d’une limitation drastique des dépenses fiscales qui l’affectent, d’autant plus délicate à réaliser après une période de hausse importante des prélèvements obligatoires pesant sur les ménages. Les moyens de renforcer la complémentarité de l’IR et de la CSG, en vue de définir un schéma d’imposition des revenus des ménages plus cohérent, ont été jusqu’ici relativement peu explorés. 
Une meilleure articulation entre l’IR et la CSG constituerait pourtant une voie alternative de réforme, alliant simplification et progressivité améliorée de l’ensemble du système d’imposition des ménages. Cette piste a principalement été étudiée à travers, d’une part, la question du régime de déductibilité de la CSG, pour mettre fin à l’imbrication complexe des deux prélèvements et, d’autre part, la possible mise en œuvre d’un prélèvement de l’IR qui interviendrait dès l’année de réalisation du revenu imposé. Cette réforme permettrait la mise en cohérence de l'imposition directe des ménages. Bien qu’il ne faille pas en sous-estimer les difficultés, elle pourrait s’engager dès à présent, à travers une série de mesures affectant l’IR et la CSG. 

Une fusion de l'IR et de la CSG serait possible mais complexe à mettre en œuvre

Des réformes structurelles apparaissent aujourd’hui nécessaires pour refonder le « pacte fiscal » fragilisé par l’opacité et la complexité d’un système dual, issu d’un impôt ancien à la progressivité émoussée, et d’une contribution plus récente, mais fondamentalement proportionnelle. 
Une fusion générale de l’IR et de la CSG, pour souhaitable qu’elle soit, devrait surmonter la double difficulté d’une assiette trop étroite et d’un mode de perception décalé pour l’IR. 
La mise en place d’un nouvel impôt, sur la base d’une CSG progressive, serait encore plus complexe à mettre en œuvre, dans le cadre de la jurisprudence constitutionnelle actuelle. Aussi convient-il d’explorer la piste prometteuse et moins étudiée d’une complémentarité organisée entre les deux impositions. Le Conseil des prélèvements obligatoires a ainsi analysé les réformes à court et moyen terme qui peuvent être engagées, à prélèvement constant et sans attendre un changement global du système. Ces réformes représentent une voie médiane, maintenant un système dual, mais mieux articulé et plus cohérent, particulièrement pour les bas revenus. 
Dans cette perspective, trois priorités ont été identifiées, pour corriger les défauts les plus patents du système : 
- mettre en place l’imposition contemporaine des revenus et réduire le poids des dépenses fiscales dans l’IR; 
- universaliser et rendre plus équitable la CSG ; 
- mieux articuler les deux impositions, en supprimant la déductibilité de la CSG, avec une compensation pour l’IR.
La suppression de certaines niches fiscales ou l’imposition contemporaine des revenus nécessiteraient sans doute d’amortir ou d’étaler dans le temps les transferts de charge, en maintenant parfois des règles préexistantes, ou en compensant certaines pertes par d’autres avantages, sous forme d’allocations ou de crédits d’impôt. 
Dans le même esprit, un dispositif de « filet fiscal » permettrait, à revenu inchangé, de garantir que l’impôt n’augmenterait pas sensiblement d’une année à l’autre, afin d’échelonner les modifications significatives dans la situation des contribuables. Il importe d’insister aussi sur la durée nécessaire à la préparation et à la mise en œuvre des réformes, qui se sont souvent étalées sur plusieurs années dans d’autres pays, et n’ont pas concerné seulement l’imposition des revenus, mais aussi la fiscalité de l’entreprise et du capital. Le contexte durable de crise économique et de restrictions budgétaires, loin d’être un frein, pourrait au contraire encourager le Gouvernement et le Parlement à engager la refonte d’un système d’imposition des revenus, dont la faible lisibilité risque de nourrir, à défaut, diverses formes de rejet. 
L’imposition gagnerait en lisibilité et en équité si l’IR était débarrassé du plus grand nombre possible de niches fiscales et si la CSG s’appliquait à tous et à tous les revenus de manière plus équitable. La fiscalité des ménages serait plus efficace et mieux acceptée, si l’IR portait sur les revenus de l’année en cours. Elle retrouverait une cohérence d’ensemble, si la CSG n’était plus du tout déductible à l’IR. Cette dernière réforme, intégrant une compensation à travers le barème de l’IR, à rendement constant, nécessiterait des efforts particuliers d’explication, mais apporterait une clarification largement souhaitable. 
Le maintien d’un système dual, rénové et mieux articulé, ne ferait toutefois pas obstacle, et pourrait même constituer une étape préparatoire à une réforme d’ensemble, fusionnant à terme l’imposition des revenus.

Texte du Conseil des prélèvements obligatoires.
Photo CC0 Public Domain.

Impôt sur le revenu et CSG, quelles réformes ?
Impôt sur le revenu et CSG, quelles réformes ?

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La taxe sur la valeur ajoutée :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

La TVA, premier impôt en termes de rendement

Le Conseil des prélèvements obligatoires (CPO) a rendu  public un rapport sur la taxe sur la valeur ajoutée (TVA). La TVA est le premier impôt en termes de rendement, avec un produit attendu de 156 Md€ en 2016). Elle concerne l’ensemble des agents économiques et représente l’une des principales réalisations de l’harmonisation fiscale européenne. Elle a constitué une innovation fiscale majeure : aujourd’hui, 153 des 193 pays du monde ont adopté une taxe inspirée de la TVA française. Le CPO s’est attaché à analyser dans quelle mesure la TVA est restée ou non conforme à ses objectifs fondamentaux : la neutralité économique et fiscale, la simplicité administrative et le rendement budgétaire. À l’issue de ses travaux, il réaffirme que la couverture des dépenses publiques doit demeurer l’objectif prioritaire de la TVA, a fortiori dans un contexte de crise des finances publiques. La nécessaire amélioration de son rendement invite à un réexamen de la pertinence des dispositifs dérogatoires en termes d’assiette et de taux réduits, et à un renforcement de la lutte contre la fraude.

Un impôt toujours dynamique mais éloigné de ses objectifs initiaux

Créée en 1954, la TVA a été conçue comme un impôt à assiette large destiné à alimenter le budget de l’État sans pénaliser l’activité économique.
Malgré certaines avancées récentes, la directive européenne « TVA » semble aujourd’hui figée, alors que des points en suspens, comme l’assujettissement de certaines activités des personnes publiques à la TVA, méritent d’être tranchés par les États membres.
La TVA représente plus de la moitié des recettes de l’État, mais connaît une situation atypique en France : sa part dans le PIB (6,9 % en 2014) et dans les prélèvements obligatoires (15,3 %) s’est dégradée au cours des dernières années, et les taux en vigueur y sont désormais inférieurs à la moyenne européenne. Cette situation s’explique par l’existence de près de 150 mesures dérogatoires, représentant un coût annuel d’environ 48 Md€. En outre, la fraude à la TVA constitue un manque à gagner non négligeable pour le budget de l’État, estimé à au moins 10 Md€ par an.
Simple dans son principe, la TVA est devenue complexe dans son application, ce qui peut entraîner une insécurité juridique pour les entreprises qui la collectent.

Un instrument d’incitation économique et de redistribution peu efficace
 
La TVA n’apparaît pas adaptée à la poursuite d’objectifs de politique économique ou de redistribution.
D’une part, son effet de lissage du cycle conjoncturel s’avère faible.
D’autre part, ses taux réduits ne sont pas l’instrument le plus pertinent pour subventionner un secteur particulier. Ils constituent en outre des instruments coûteux et peu efficaces de la politique de l’emploi. Ainsi, dans la restauration, l’introduction du taux réduit a coûté, par emploi créé, deux à trois fois plus cher que les dispositifs de soutien direct à l’emploi.
Enfin, ses effets distributifs en font un impôt régressif, c’est-à-dire que les taux réduits procurent toujours un avantage supérieur aux ménages les plus aisés.
 
Le nécessaire recentrage de la TVA sur sa finalité budgétaire
 
Faute d’être un instrument d’incitation économique et de redistribution efficace, la TVA doit être recentrée sur sa vocation budgétaire, d’autant plus que son potentiel de rendement reste insuffisamment exploité.
Le CPO a examiné différentes options possibles pour dynamiser les recettes de TVA, à l’exclusion d’une augmentation générale du taux normal ou des taux réduits. La plupart de ces pistes relève de la compétence du législateur national.
Un axe de progrès concerne la sécurisation des recettes dues. L’administration fiscale dispose de moyens nouveaux pour prévenir, détecter et lutter contre les différents types de fraude ; elle doit les utiliser complètement, en liaison étroite avec l’autorité judiciaire.
Une réflexion plus approfondie doit également être conduite sur les activités de commerce en ligne, qui bouleversent le cadre traditionnel de calcul et de collecte de l’impôt. Le cadre juridique applicable aux ventes à distance, aux petits envois et aux prestations de services fournies par voie électronique est à cet égard très insuffisant.
Le CPO recommande notamment l’élargissement de l’assiette de la TVA et la suppression des taux réduits inefficaces. Parmi ceux-ci figurent deux dispositifs représentant un montant total de 6,3 Md€: celui pour les travaux d’amélioration, de transformation, d’aménagement et d’entretien portant sur des logements, et celui bénéficiant aux hôtels-cafés-restaurants.
 
Texte du Conseil des prélèvements obligatoires.
Photo CC0 Public Domain.

La taxe sur la valeur ajoutée :
La taxe sur la valeur ajoutée :

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Le parc naturel marin de Mayotte :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Le Parc naturel marin de Mayotte a été créé par décret le 18 janvier 2010. Il s’agit du premier parc naturel marin créé en outre-mer. 

Un patrimoine marin hors du commun

Situé dans le canal du Mozambique, un des hauts lieux de la biodiversité mondiale, le Parc naturel marin de Mayotte couvre l’ensemble de la zone économique exclusive (68 381 km²). 
La création du Parc naturel marin de Mayotte tient notamment à son lagon d’exception et à une biodiversité très riche et encore mal connue. Ceinturée d’une barrière récifale de 195 km de long, le lagon de Mayotte présente également une seconde barrière interne, phénomène géologique très rare. Il abrite des habitats tels que mangroves et herbiers et est le refuge d’espèces emblématiques menacées notamment des dugongs, des tortues marines et des baleines. La préservation des ressources marines et le développement durable d’activités constituent un des enjeux majeurs du Parc. 

Un lagon avec une extraordinaire biodiversité marine

- 1100 km², c’est la surface du lagon soit quatre fois celle des terres émergées de Mayotte ;
- 195 km de récifs sur 210 km de côtes ;
- 250 espèces de coraux répertoriés ;
- 7,3 km² de mangroves et autant d’herbiers;
- 2300 espèces marines connues dont 760 espèces de poissons;
- Une vingtaine d’espèces de mammifères marins, soit ¼ de la diversité mondiale ;
- 2 espèces de tortues marines (tortue verte et tortue imbriquée) présentes toute l’année et nombreux sites de pontes.
Le lagon procure des ressources alimentaires et économiques indispensables aux Mahorais dont la population est passée de 50 000 à 200 000 habitants en trente ans.
La pêche professionnelle constitue la seconde activité économique de l’île et les pratiques vivrières sont encore très répandues. Le tourisme notamment nautique (plongée et observation des mammifères marins) ainsi que l’aquaculture connaissent un fort développement. Mayotte est notamment le premier producteur de poissons d’élevage d’outre-mer. 

Les objectifs du Parc

Fixées par le décret n° 2010-71 du 18 janvier 2010 portant création du parc naturel marin de Mayotte, les objectifs du Parc résultent de deux ans d’études et de concertation avec les usagers de la mer. 
Le Parc dispose de sept grandes orientations qui constituent le point de mire des actions qu’il met en place : 
- Faire de l'île un « pôle d'excellence » en matière de connaissance et de suivi des écosystèmes tropicaux et de la mangrove ; 
- Retrouver une bonne qualité de l’eau dans le lagon notamment par une gestion appropriée des mangroves ;
- Développer en dehors du lagon une pêche professionnelle écologiquement exemplaire et pourvoyeuse d'emplois et de produits de la mer pour Mayotte ;
- Développer des filières aquacoles respectueuses de l’environnement et en particulier celles qui bénéficient directement aux populations locales ;
- Faire découvrir le milieu marin et la biodiversité grâce à l’organisation des activités de loisirs et la professionnalisation des acteurs du tourisme ;
- Pérenniser et valoriser les pratiques vivrières et les savoir traditionnels dans le cadre d’une gestion précautionneuse du lagon ;
- Protéger et mettre en valeur le patrimoine naturel, de la mangrove aux espaces océaniques, notamment par la formation et la sensibilisation du plus grand nombre. 

Le conseil de gestion, un parlement de la mer local

Le conseil de gestion du Parc naturel marin de Mayotte a pour mission de gérer l’espace marin du Parc. Il a élaboré et adopté le plan de gestion du Parc le 14 décembre 2012. Il accompagne maintenant sa mise en œuvre. Il est présidé par Régis Masséaux depuis le 23 septembre 2014. Président du syndicat maritime des pêcheurs professionnels mahorais et président de l’école d’apprentissage maritime, Régis Masséaux est investi de longue date dans les dossiers maritimes mahorais et a été décoré « Chevalier de l’ordre national du Mérite Maritime ». Le conseil de gestion comprend 41 membres représentant l’ensemble des usages de la mer (élus, professionnels, associations, usagers, administrations, experts...). Le préfet de Mayotte et le préfet en charge de l'action de l'Etat en mer dans la zone sud de l'océan Indien sont commissaires du Gouvernement auprès du conseil de gestion. Le Préfet des Terres australes et antarctiques françaises et le président du Comité régional des pêches de Bretagne siègent au conseil de gestion en tant qu’invités permanents. 

Texte de www.aires-marines.fr
Photo CC0 Public Domain. 

Le parc naturel marin de Mayotte :
Le parc naturel marin de Mayotte :

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