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Service public et privatisation :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

I. La définition de la privatisation

A. La notion juridique de privatisation


Une privatisation est strictement définie comme un transfert d'entreprise du secteur public au secteur privé. La privatisation a lieu dès lors que les personnes publiques ou les personnes morales de droit privé faisant partie du secteur public ne possèdent plus, ensemble ou séparément, la majorité du capital social de l'entreprise en cause. L'autorisation de céder une simple partie du capital, sans remettre en cause la participation majoritaire de l'Etat, ne constitue pas une loi de privatisation.

B. Historique des politiques publiques de privatisation

Les politiques publiques de privatisation correspondent à l’application de la doctrine économique appelée « libéralisme économique ». Les modalités de mise en œuvre peuvent être différentes.

B.1. Mesures générales de privatisation

En 1986, le législateur vote une loi d'habilitation autorisant la privatisation d'entreprises publiques. La loi du 2 juillet 1986 contient une liste des entreprises à transférer au secteur privé, mais également des dispositions relatives au régime général des privatisations.

Article 5 de la loi du 2 juillet 1986
Le Gouvernement est habilité, dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi et dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution :
1° A fixer, pour le transfert des entreprises figurant sur la liste mentionnée à l'article 4 et pour la délivrance de l'autorisation administrative relative aux opérations mentionnées au second alinéa du paragraphe II de l'article 7 :
- Les règles d'évaluation des entreprises et de détermination des prix d'offre ;
- Les modalités juridiques et financières de transfert ou de cession et les conditions de paiement ;
- Les modifications des dispositions restreignant l'acquisition ou la cessibilité des droits tenus sur les entreprises concernées ;
- Les conditions de la protection des intérêts nationaux ; 
- Les conditions de développement d'un actionnariat populaire et d'acquisition par le personnel de chaque société et de ses filiales d'une fraction du capital ;
- Le régime fiscal applicable à ces transferts et cessions ;
2° A définir, pour les autres cas visés à l'article 7, les conditions de délivrance de l'autorisation administrative ;
3° A définir les conditions de la régularisation des opérations intervenues préalablement à l'entrée en vigueur de la présente loi.

Elle fut déférée au Conseil constitutionnel qui rendit une décision de conformité sous réserve, ce qui permit au législateur de voter les modalités des privatisations, dans la loi du 6 août 1986, en toute connaissance de cause. 
La loi du 19 juillet 1993 modifia le cadre élaboré en 1986 afin d'aménager, sans limitation dans le temps, le transfert d'entreprises du secteur public au secteur privé. Par ailleurs, le législateur assouplit l'ouverture minoritaire du capital des entreprises publiques.

B.2. Mesures spécifiques de privatisation

La loi du 30 septembre 1986 pour TF1, la loi du 18 janvier 1988 pour la Caisse nationale du crédit agricole et la loi du 26 juillet 1996 pour l'ouverture minoritaire du capital de France Télécom sont des textes spécifiques. Le Conseil constitutionnel saisi pour chacun des textes, s'assurant du seul respect des principes à valeur constitutionnelle, a rappelé qu’il ne dispose pas d'un « pouvoir d'appréciation identique à celui du Parlement ».

II. Le cadre juridique de la privatisation

A. Une procédure encadrée par la constitution

A.1. Une compétence du législateur


L'article 34 de la Constitution reconnaît la compétence du législateur :
« La loi fixe les règles concernant  les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé ».

Selon le Conseil constitutionnel, cette disposition « laisse au législateur l'appréciation de l'opportunité des transferts du secteur public au secteur privé et la détermination des biens ou des entreprises sur lesquels ces transferts doivent porter ».
CC des 25 et 26 juin 1986 n° 86-207 
SUR LE FOND :
. Quant au grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité :
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine allèguent divers chefs de violation du principe d'égalité, notamment en ce que l'article 2 avantage, selon un critère tiré de l'âge, certains travailleurs par rapport aux autres, certaines entreprises employant de jeunes travailleurs par rapport à celles employant des travailleurs plus âgés ; que l'égalité est également méconnue du fait de la discrimination entre les diverses zones d'emploi ;
Considérant qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes défavorisées ; que le législateur pouvait donc, en vue d'améliorer l'emploi des jeunes, autoriser des mesures propres à cette catégorie de travailleurs ; que les différences de traitement qui peuvent résulter de ces mesures entre catégories de travailleurs ou catégories d'entreprises répondent à une fin d'intérêt général qu'il appartenait au législateur d'apprécier et ne sont, dès lors, pas contraires à la Constitution ;
Considérant que, d'ailleurs, les dispositions de l'article 2 n'autorisent ni la méconnaissance du droit au travail ni celle des obligations internationales de la France ;
Considérant que, pareillement, les sénateurs auteurs de la seconde saisine critiquent les dispositions du dernier alinéa du 1° de l'article 2 de la loi ; qu'en effet, selon eux, en réservant le bénéfice du report de limite d'âge aux mères d'enfants nés vivants, ces dispositions frapperaient d'une discrimination injustifiée les mères d'enfants mort-nés ;
Considérant qu'en réservant le bénéfice du report de la limite d'âge aux mères d'enfants nés vivants, le législateur ne s'est pas fondé sur une appréciation discriminatoire de la situation des mères intéressées mais sur la nécessité de définir de façon claire et objective le critère auquel est attaché le report de la limite d'âge ; qu'ainsi le principe d'égalité n'a pas été méconnu ;
. Quant au grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité :
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine font valoir qu'en autorisant que des avantages soient accordés aux salariés de certaines entreprises sans être accordés aux salariés de toutes les entreprises, l'article 3 de la loi méconnaît le principe d'égalité ; que ce principe est également méconnu du fait que les avantages des mesures favorisant la participation des salariés aux résultats des entreprises seront inégaux et variables d'entreprise à entreprise ;
Considérant que, d'une part, si le 2° de l'article 3 de la loi prévoit que la législation sur les sociétés anonymes pourra être modifiée en vue de permettre éventuellement à des représentants des salariés de siéger avec voix délibérative au sein du conseil d'administration ou au sein du conseil de surveillance et si des dispositions analogues ne sont pas prévues pour les sociétés d'une autre forme ou pour les entreprises individuelles, cette différence de traitement qui se justifie par les différences de régime juridique des entreprises n'est pas contraire au principe d'égalité ;
Considérant, d'autre part, que, s'il est exact que la participation des salariés aux résultats de l'entreprise peut entraîner des avantages inégaux ou variables, cette circonstance qui ne résulte pas d'une discrimination arbitraire et qui est la conséquence nécessaire de tout système de participation ne saurait être regardée comme correspondant à une violation du principe d'égalité;
. En ce qui concerne les articles 4 et 5 de la loi et la liste annexée à la loi :
Considérant que l'article 4 de la loi est ainsi conçu : "Sera transférée du secteur public au secteur privé, au plus tard le 1er mars 1991, la propriété des participations majoritaires détenues directement ou indirectement par l'Etat dans les entreprises figurant sur la liste annexée à la présente loi. Ces transferts seront effectués par le Gouvernement conformément aux règles définies par les ordonnances mentionnées à l'article 5." ;
Considérant que l'article 5 de la loi dispose : "Le Gouvernement est habilité, dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi et dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution :- 1° A fixer, pour le transfert des entreprises figurant sur la liste mentionnée à l'article 4 et pour la délivrance de l'autorisation administrative relative aux opérations mentionnées au second alinéa du paragraphe II de l'article 7 : - les règles d'évaluation des entreprises et de détermination des prix d'offre ; - les modalités juridiques et financières de transfert ou de cession et les conditions de paiement ; - les modifications des dispositions restreignant l'acquisition ou la cessibilité des droits tenus sur les entreprises concernées ; - les conditions de la protection des intérêts nationaux ; - les conditions de développement d'un actionnariat populaire et d'acquisition par le personnel de chaque société et de ses filiales d'une fraction du capital ; - le régime fiscal applicable à ces transferts et cessions ;- 2° A définir, pour les autres cas visés à l'article 7, les conditions de délivrance de l'autorisation administrative ;- 3° A définir les conditions de régularisation des opérations intervenues préalablement à l'entrée en vigueur de la présente loi." ;
Considérant que, sur la liste annexée à la loi et mentionnée à l'article 4 de celle-ci figurent soixante-cinq entreprises relevant du secteur public ;
. Quant au principe des transferts du secteur public au secteur privé : 50. Considérant que l'article 34 de la Constitution place dans le domaine de la loi "les règles concernant les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé" ;
Considérant que, si cette disposition laisse au législateur l'appréciation de l'opportunité des transferts du secteur public au secteur privé et la détermination des biens ou des entreprises sur lesquels ces transferts doivent porter, elle ne saurait le dispenser, dans l'exercice de sa compétence, du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle qui s'imposent à tous les organes de l'Etat ;
. Quant à la détermination des entreprises visées par l'article 4 et figurant sur la liste annexée à la loi:
Considérant que les députés auteurs de la première saisine soutiennent que les dispositions de l'article 4 et les énonciations de la liste d'entreprises annexée à la loi méconnaîtraient les dispositions du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel "Tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité." ; qu'il suit de là que serait contraire à la Constitution le transfert du secteur public au secteur privé de certaines entreprises figurant sur la liste annexée à la loi et dont l'exploitation revêt les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait ;
Considérant que, si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l'appréciation du législateur ou de l'autorité réglementaire selon les cas ; qu'il suit de là que le fait qu'une activité ait été érigée en service public par le législateur sans que la Constitution l'ait exigé ne fait pas obstacle à ce que cette activité fasse, comme l'entreprise qui en est chargée, l'objet d'un transfert au secteur privé ;
Considérant qu'aucune des entreprises qui figurent sur la liste mentionnée à l'article 4 de la loi ne peut être regardée comme exploitant un service public dont l'existence et le fonctionnement seraient exigés par la Constitution ; qu'en particulier, à supposer que le législateur ait, comme le font valoir les députés auteurs de la première saisine, entendu créer par la nationalisation de l'ensemble des banques, un service public du crédit, cette création qui ne procédait d'aucune exigence constitutionnelle n'a pu mettre obstacle à ce que certaines activités de crédit et les banques qui s'y livrent fassent, en vertu d'une nouvelle législation, retour au secteur privé ;
Considérant que la notion de monopole de fait visée dans le neuvième alinéa précité du Préambule de la Constitution de 1946 doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises ; qu'on ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une partie de ses activités ; que, compte tenu de ces considérations, il n'est pas établi, en l'état, que ce soit par une erreur manifeste d'appréciation que les entreprises figurant sur la liste annexée à la loi ainsi que leurs filiales aient été regardées comme ne constituant pas des monopoles de fait ;
Considérant, dès lors, que la détermination des entreprises auxquelles s'appliquent les dispositions de l'article 4 de la loi conformément à la liste annexée à cette loi n'est pas contraire à la Constitution;
. Quant aux conditions et au prix auxquels seront transférées au secteur privé les entreprises visées à l'article 4 de la loi :
Considérant que les députés auteurs de la saisine font valoir qu'il serait inadmissible que les entreprises du secteur public devant être transférées au secteur privé fussent cédées à un prix inférieur à leur valeur réelle ; que la cession à un tel prix méconnaîtrait fondamentalement le principe d'égalité en procurant aux acquéreurs de ces entreprises un avantage injustifié au détriment de l'ensemble des citoyens ; que, cependant, aucune des dispositions de la loi d'habilitation n'apporte de garanties contre la cession à des prix insuffisants des entreprises visées par l'article 4 de la loi ; qu'en outre l'obligation inconditionnelle faite au Gouvernement de procéder au transfert de la totalité des participations majoritaires de l'Etat dans ces entreprises avant le 1er mars 1991 peut, si cet apport massif excède comme on peut le penser la capacité du marché, avoir pour effet la cession à vil prix de portions importantes du patrimoine national sans exclure la possibilité de transferts à des mains étrangères préjudiciables à l'indépendance nationale ;
Considérant que la Constitution s'oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d'intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur ; que cette règle découle du principe d'égalité invoqué par les députés auteurs de la saisine ; qu'elle ne trouve pas moins un fondement dans les dispositions de la
Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 relatives au droit de propriété et à la protection qui lui est due ; que cette protection ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi, à un titre égal, la propriété de l'Etat et des autres personnes publiques ;
Mais considérant que l'article 4 de la loi prévoit, dans son deuxième alinéa, que les transferts seront effectués par le Gouvernement conformément aux règles définies par les ordonnances mentionnées à l'article 5 ; que l'article 5 de la loi prévoit que, par voie d'ordonnance, seront fixées les règles d'évaluation des entreprises et la détermination des prix d'offre, ce qui interdit de transférer les entreprises visées à l'article 4 de la loi lorsque le prix auquel elles pourraient être cédées serait inférieur à leur valeur réelle ; qu'il résulte des travaux préparatoires que le Gouvernement s'est engagé à faire procéder à des évaluations par des experts indépendants et à ne pas céder les entreprises visées à l'article 4 de la loi à un prix inférieur à leur valeur ; que les garanties qui doivent préserver l'indépendance nationale résulteront également des ordonnances prévues par l'article 5 de la loi ;
Considérant qu'il ressort de ce qui précède que l'article 4 de la loi doit se comprendre comme ne prévoyant la date limite du 1er mars 1991 que pour la réalisation des transferts à un prix conforme aux intérêts patrimoniaux de l'Etat, et dans le respect de l'indépendance nationale, étant entendu que les transferts qui, à cette date, n'auraient pas été engagés ou terminés ne pourraient avoir lieu ou s'achever qu'en vertu d'une nouvelle disposition législative ; que toute autre interprétation serait contraire à la Constitution ;
Considérant, de même, que les dispositions de l'article 5 auxquelles renvoie le deuxième alinéa de l'article 4 doivent se comprendre comme imposant au Gouvernement de prendre par voie d'ordonnance des dispositions selon lesquelles l'évaluation de la valeur des entreprises à transférer sera faite par des experts compétents totalement indépendants des acquéreurs éventuels ; qu'elle sera conduite selon les méthodes objectives couramment pratiquées en matière de cession totale ou partielle d'actifs de sociétés en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur boursière des titres, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de l'existence des filiales et des perspectives d'avenir ; que, de même, l'ordonnance devra interdire le transfert dans le cas où le prix proposé par les acquéreurs ne serait pas supérieur ou au moins égal à cette évaluation ; que le choix des acquéreurs ne devra procéder d'aucun privilège ; que l'indépendance nationale devra être préservée ; que toute autre interprétation serait contraire à la Constitution ;
. Quant au grief tiré de ce que les transferts visés à l'article 4 pourraient être opérés sans que soient intervenues les ordonnances qui devront être prises en vertu de l'article 5 :
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine font valoir que, dans le cas où, pour une raison quelconque, les ordonnances qui doivent être prises en vertu de l'article 5 n'interviendraient pas en temps utile, les transferts visés à l'article 4 ne devraient pas moins intervenir en raison du caractère impératif de la date limite du 1er mars 1991 ; que cette situation dans laquelle les transferts seraient opérés sans qu'aucune règle préside à leur réalisation, notamment en ce qui concerne l'évaluation de la valeur des entreprises, serait contraire à la Constitution ;
Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 4 de la loi "Ces transferts seront effectués par le Gouvernement conformément aux règles définies par les ordonnances mentionnées à l'article 5" ; qu'il suit de ces dispositions que le Gouvernement ne peut opérer aucun des transferts visés à l'article 4 sans que les ordonnances visées au 1° de l'article 5 aient été prises ; qu'ainsi le moyen manque en fait ;
. Quant au grief tiré de ce que la combinaison des articles 5 et 7 de la loi permettrait au Gouvernement de s'affranchir de la règle constitutionnelle selon laquelle les transferts du secteur public au secteur privé ne peuvent résulter que de la loi :
Considérant que ce grief formulé par les députés auteurs de la première saisine doit être réservé pour être joint à ceux concernant l'article 7 ;
. En ce qui concerne l'article 6 :
Considérant que l'article 6 de la loi dispose : "Dans les entreprises mentionnées à l'article 10 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public et figurant sur la liste mentionnée à l'article 4 de la présente loi, il sera procédé à la désignation par décret en conseil des ministres, du président du conseil d'administration ou du président-directeur général, selon le cas. Dès cette nomination, le mandat des membres des conseils d'administration désignés, le cas échéant, en application du 2° de l'article 5 de ladite loi et actuellement en fonction prendra fin." ;
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine font valoir à l'encontre des dispositions précitées que la décision de mettre fin, dans les conditions qu'elles prévoient et pour les entreprises qu'elles visent, au mandat du président du conseil d'administration ou du président-directeur général selon le cas, ainsi qu'à ceux des membres désignés des conseils d'administration procèderait de la volonté d'évincer, en raison de leurs opinions, les personnes ainsi visées ; que, dès lors, l'article 6, contraire tout à la fois à l'article 6 de la Déclaration de 1789 et au cinquième alinéa du
Préambule de 1946, ne saurait être regardé comme conforme à la Constitution ;
Considérant que, s'agissant d'entreprises dont l'activité ne touche pas à l'exercice des libertés publiques, il était loisible au législateur, en vue de l'application de la loi présentement examinée, d'ouvrir la possibilité de changements dans l'administration de ces entreprises, sans pour autant méconnaître un principe ou une règle de valeur constitutionnelle ;
Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine font également valoir que les dispositions de l'article 6 seraient difficiles à harmoniser voire inconciliables avec celles d'autres textes législatifs concernant la gestion des entreprises publiques et particulièrement avec la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public ; que ce grief, même s'il était fondé, ne serait pas de nature à faire regarder l'article 6 de la loi comme contraire à la Constitution ;
Considérant qu'ainsi l'article 6 doit être déclaré non contraire à la Constitution ;
. En ce qui concerne l'article 7 de la loi :
Considérant que l'article 7 de la loi présentement examinée dispose : "I.- Sont approuvés par la loi les transferts au secteur privé de la propriété : - des entreprises dont l'Etat détient directement plus de la moitié du capital social ; - des entreprises qui sont entrées dans le secteur public en application d'une disposition législative.- II.- Les opérations ayant pour effet de réaliser un transfert du secteur public au secteur privé de propriété d'entreprises autres que celles mentionnées au paragraphe I ci-dessus, sont soumises à l'approbation de l'autorité administrative, dans les conditions fixées par les ordonnances mentionnées à l'article 5.- Nonobstant toute disposition législative contraire, toute prise de participation du secteur privé au capital social d'une entreprise dont l'Etat détient directement plus de la moitié du capital social et qui n'a pas pour effet de transférer sa propriété au secteur privé, est soumise aux conditions d'approbation mentionnées à l'alinéa précédent." ;
Considérant que les auteurs des saisines font grief à l'article précité de méconnaître sous des formes diverses les dispositions de l'article 34 de la Constitution qui placent dans le domaine de la loi les règles concernant les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé ;
Considérant que l'article 34 de la Constitution n'impose pas que toute opération impliquant un transfert du secteur public au secteur privé soit directement décidée par le législateur ; qu'il appartient à celui-ci de poser des règles dont l'application incombera aux autorités ou aux organes désignés par lui ; qu'il ne lui est cependant pas loisible d'attribuer aux seuls organes des entreprises concernées un pouvoir discrétionnaire d'appréciation et de décision soustrait à tout contrôle et d'une étendue excessive ;
Considérant que les sénateurs auteurs de l'une des saisines font grief au législateur de n'avoir pas englobé dans le critère des transferts devant être déterminés cas par cas par la loi les participations indirectes de l'Etat et celles des personnes publiques autres que l'Etat ;
Considérant que ce grief ne saurait être retenu ; qu'en effet, s'il n'est pas permis au législateur d'exclure de telles participations dans la détermination des entreprises appartenant au secteur public au sens de l'article 34 de la Constitution, aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne lui impose de prévoir des modalités de transfert identiques entre les entreprises dans lesquelles l'Etat détient directement une partie du capital social et les autres entreprises y compris celles où la majorité des participations directes et indirectes appartient à l'Etat ou aux personnes publiques ;
Considérant que les députés auteurs de la première saisine font valoir que les dispositions de l'article 7 laissent le Gouvernement et même les entreprises maîtres de déterminer si le transfert de celles-ci au secteur privé relève ou non de la loi ; qu'à cet égard les entreprises dans lesquelles l'Etat détient la majorité du capital social et qui, à ce titre, ne pourraient être transférées que par l'effet d'une loi les visant individuellement comme le veut le paragraphe I de l'article 7, pourraient sans difficulté échapper à cette contrainte en cédant à d'autres personnes publiques un nombre suffisant de parts pour que l'Etat ne détienne plus directement la majorité du capital social, ce qui aurait pour effet de placer ces entreprises sous le régime du paragraphe II de l'article 7 et d'en permettre le transfert sous la seule condition d'une autorisation administrative ;
Considérant que l'éventualité d'un détournement de procédure ou d'un abus dans l'application d'une loi ne saurait la faire regarder comme contraire à la Constitution ; que d'ailleurs, il appartiendrait aux juridictions compétentes de paralyser et, le cas échéant, de réprimer de telles pratiques ;
Considérant que les députés auteurs de la première saisine font valoir qu'en ne prenant pas le soin de déterminer lui-même la nature de l'autorité administrative devant approuver les opérations de transfert visées au paragraphe II de l'article 7, le législateur a opéré une subdélégation non permise par la Constitution ;
Considérant que ce grief ne saurait davantage être retenu ; qu'en effet, une loi d'habilitation a pour objet normal de confier à une ou plusieurs ordonnances le soin de poser des règles de compétence, de procédure ou de fond en vue de la réalisation des finalités qu'elle énonce ; que tel est précisément l'objet du 2° de l'article 5 de la loi qui prévoit que seront définies par voie d'ordonnance les conditions juridiques des transferts visés par le paragraphe II de l'article 7, ce qui implique nécessairement la détermination des autorités compétentes ;
Considérant qu'ainsi, les dispositions de l'article 7 de la loi présentement examinée ne sont pas contraires à la Constitution ; que, cependant, pour être conforme aux exigences de l'article 34 de la Constitution telles qu'elles ont été rappelées plus haut, l'ordonnance prévoyant les conditions de délivrance de l'autorisation administrative visée au paragraphe II de l'article 7 devra, non seulement respecter les prescriptions précédemment énoncées relatives aux conditions de transfert mais également comporter des dispositions qui, d'une part, tiendront compte de l'incidence sur le prix du transfert, des charges qui demeureront pour le secteur public après la cession et, d'autre part, seront de nature à garantir un contrôle effectif de la régularité et de la finalité des transferts selon des procédures et par des autorités appropriées ; qu'en outre, pour les transferts qui concernent des entreprises dans lesquelles des collectivités territoriales ont des intérêts, les dispositions dont il s'agit devront respecter le principe de libre administration de ces collectivités posé par l'article 72 de la Constitution ; qu'enfin, devront être respectées les dispositions du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 relatives à la nationalisation des entreprises dont l'exploitation présente les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait ;
D E C I D E :
Article premier. - Sous les strictes réserves d'interprétation énoncées plus haut la loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social n'est pas contraire à la Constitution.
Article 2. - La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. 
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans ses séances des 25 et 26 juin 1986.

Le législateur peut donc mettre en place un système dans lequel le législateur n'est pas tenu d'intervenir lui-même pour chaque transfert d'entreprise au secteur privé, mais peut laisser à l'autorité administrative, sous réserve d'observer des règles précises fixées par lui, le soin de décider dans chaque cas. Ainsi, le texte du 2 juillet 1986 établit une distinction entre les privatisations qui devront être réalisées par le législateur et celles qui pourront ressortir à la compétence du Gouvernement.

Le Conseil constitutionnel l'a clairement rappelé dans sa décision, 
CC 9 avril 1996 n°96-375
SUR L'ARTICLE 47 DE LA LOI :
Considérant que cet article est relatif aux modalités de transfert au secteur privé de certaines entreprises publiques dont plus de la moitié du capital est directement détenue par l'Etat quand elles ne sont pas entrées dans le secteur public en application d'une disposition législative ; que son I limite l'obligation de procéder au transfert par voie législative à celles de ces entreprises dont les effectifs, augmentés de ceux des filiales dans lesquelles elles détiennent, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital social, sont supérieurs à mille personnes au 31 décembre de l'année précédant le transfert ou dont le chiffre d'affaires consolidé avec celui des filiales, telles qu'elles viennent d'être définies, est supérieur à un milliard de francs à la date de clôture de l'exercice précédant le transfert ; que son II maintient les règles applicables aux transferts devant être approuvés par la loi pour les entreprises publiques dont plus de la moitié du capital est directement détenue par l'Etat et qui, ne remplissant pas les deux critères susmentionnés, pourront désormais être transférées au secteur privé par approbation de l'autorité administrative ;
Considérant que les sénateurs auteurs de la saisine font valoir que l'ensemble des entreprises publiques dont plus de la moitié du capital est directement détenue par l'Etat ne peuvent être transférées au secteur privé qu'en vertu d'une disposition législative, sans que la taille de ces entreprises puisse constituer un critère pertinent, la nature de l'opération de privatisation de telles entreprises exigeant la compétence exclusive du législateur ;
Considérant que si l'article 34 de la Constitution dispose que la loi fixe les règles concernant les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé, il n'impose pas que toute opération de transfert du secteur public au secteur privé soit directement décidée par le législateur ; qu'il est loisible au législateur de déterminer des critères en fonction desquels ces transferts pourront être approuvés par les autorités ou organes désignés par lui comme il lui appartient de définir les règles applicables à de tels transferts ; que toutefois, dans l'exercice de la compétence qu'il tient de l'article 34, le législateur ne saurait méconnaître aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ;
Considérant qu'en prévoyant que pourront être transférées au secteur privé sous condition d'approbation de l'autorité administrative, des entreprises dont plus de la moitié du capital est détenue par l'Etat et qui remplissent à la fois des conditions de taille et de chiffre d'affaires tout en maintenant à leur égard les procédures applicables aux entreprises dont le transfert doit être approuvé par la loi, le législateur a posé des règles qui ne sont contraires à aucun principe de valeur constitutionnelle ; qu'il appartiendra à l'autorité administrative compétente de s'assurer, sous le contrôle du juge, que ne seront pas concernés des services publics dont l'existence et le fonctionnement seraient exigés par la Constitution ; que dans ces conditions le grief invoqué par les auteurs de la saisine ne saurait être accueilli. 

A.2. Des règles de fond

Un cadre textuel
Il existe des dispositions textuelles à valeur constitutionnelle qui constitue un cadre juridique aux politiques de privatisation. Pour une part, l'alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 fixe des limites de fond aux privatisations puisque « tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert le caractère d'un service public national ou d'un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ».
De même, se fondant sur le principe d’égalité, le Conseil constitutionnel dans sa décision des 25-26 juin 1986 dispose que « la Constitution s'oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d'intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur.». Cependant, M. de BELLESCIZE précise que : « les limites de la catégorie de service public constitutionnel demeurent incertaines. A ce jour le label de service public constitutionnel n'a jamais été décerné ; il a simplement été dénié ». 

A.3. Les limites de fond édictées par le juge constitutionnel

L'interdiction de privatiser un bien ou une entreprise qui aurait le caractère d'un service public national
La jurisprudence constitutionnelle introduit la notion de service public par nature comme la justice, la police, l'administration fiscale qui nécessite une révision de la constitution, car pouvant « être regardée comme exploitant un service public dont l'existence et le fonctionnement seraient exigés par la Constitution ». Il en va ainsi des chaînes de télévisions et des organismes de distribution de prêts bonifiés qui « n'a pas le caractère d'un service public exigé par la Constitution ».

L'interdiction de privatiser un bien ou une entreprise qui aurait le caractère d'un monopole de fait
La décision des 25-26 juin 1986 (n° 86-207 DC) donne une définition précise du monopole de fait : « la notion de monopole de fait visée dans le neuvième alinéa du Préambule doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises, ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises; on ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une partie de ses activités. »

La sauvegarde des intérêts nationaux
Dès la décision des 25-26 juin 1986, la préservation de l'indépendance nationale figure au nombre des principes à respecter lors d'une privatisation. Aussi, la loi du 6 août 1986 a-t-elle inséré dans son article 10, plusieurs dispositions destinées à protéger les intérêts nationaux. La limitation de l'accès des capitaux étrangers par le plafonnement de la quotité des titres cessibles aux étrangers à 20% du montant total du capital ayant disparu en 1996, deux procédures sont à mentionner. D'une part, l'agrément de certaines participations excédant 5% du capital par le ministre chargé de l'économie au moment de l'offre initiale des titres sur le marché financier, d'autre part, l'institution de l'action spécifique qui permet aux pouvoirs publics l'exercice de certains moyens de contrôle sur les décisions susceptibles d'engager durablement l'avenir de l'entreprise.

B. Les modalités législatives de mise en œuvre de la privatisation

B.1. Les autorités chargées de l'évaluation des entreprises publiques 

Le Conseil constitutionnel estime que « la Constitution s'oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d'intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur ».
Le Conseil constitutionnel exige la mise en place d'autorités indépendantes chargées de l'évaluation sur la base de règles déterminées par le législateur.
C'est la loi du 6 août 1986 qui a créé une Commission de la privatisation, autorité administrative indépendante, de façon à satisfaire les exigences du Conseil constitutionnel qui, dans la décision des 25-26 juin 1986, visait «des experts compétents totalement indépendants des acquéreurs éventuels» pour procéder à l'évaluation. Elle évalue en premier lieu les entreprises dont la privatisation a été décidée par la loi.

B.2. Les règles d'évaluation des entreprises publiques

Suivant la décision des 25-26 juin 1986, l'évaluation doit « être conduite selon les méthodes objectives couramment pratiquées en matière de cession totale ou partielle d'actifs de sociétés en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur boursière des titres, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de l'existence des filiales et des perspectives d'avenir. » Le législateur est tenu d' « interdire le transfert dans les cas où le prix proposé par les acquéreurs ne serait pas supérieur ou au moins égal à cette évaluation », et doit faire en sorte que « le choix des acquéreurs ne procède d'aucun privilège ». La loi du 6 août 1986 a repris les termes utilisés par le Conseil constitutionnel s'agissant des compétences de la Commission de la privatisation ou des experts indépendants. Le Conseil constitutionnel a considéré que « toute estimation de la valeur d'une entreprise comporte la prise en compte de données non certaines, qui dans nombre de cas, peuvent être largement aléatoires ; que si, de ce fait, l'évaluation peut être rendue difficile, elle n'est pas impossible ; qu'il suffit pour qu'il soit satisfait aux principes de valeur constitutionnelle relatifs aux prix des entreprises que l'évaluation soit opérée de façon objective et impartiale dans le respect des techniques appropriées. »

Texte de Pascal Montfort - Université Jean Moulin Lyon 3. 
Photo CC0 Public Domain. 

Service public et privatisation :
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